Para ilustrar dicho aspecto, es necesario tomar en cuenta la ausencia de voluntad de
llegar a comprometerse por parte de Egipto y China, y, en diferentes momentos, por parte
Emiratos Arabes Unidos, Siria y otros países árabes, la Comisión Preparatoria adoptó un
texto que sigue requiriendo "activa promoción o aliento" por parte de los estados u
organizaciones. Lo que originó que la redacción de dicho documento, diera lugar a una nota
de pie de página que aclara que para que haya una política se requiere "acción" por parte de
los estados u organizaciones pero que, en "circunstancias excepcionales", la "omisión
deliberada" de actuar puede constituir una política.
Tan pronto como este lenguaje surgió en las negociaciones, grupos Internacionales
de Derechos Humanos presionaron a favor de retirar la expresión omisión "deliberada",
pues requiere demostrar un grado de intencionalidad o dolo inapropiado para estos
crímenes. También, se develó la procupación por dichos grupos respecto de la referencia a
"circunstancias excepcionales" y su requisito de "omisión deliberada", ya que la falta
deliberada de actuación es un estándar elevado y al ser colocado frente a la naturaleza y
alcance de los crímenes que obedecen a la calificación de crímenes contra la humanidad,
una omisión "deliberada" debe siempre considerarse como una política estatal u
organizativa.
El contenido de la nota al pie de página de dicho artículo ya citado, quedó redactado
de la manera siguiente:
“(Nota 1: La política que tuviera a una población civil como objeto del ataque se
llevaría a cabo mediante la acción del Estado o de la organización. Esa política, en
circunstancias excepcionales, podría llevarse a cabo por medio de una omisión deliberada
de actuar y que apuntase conscientemente a alentar un ataque de ese tipo. La existencia de
una política de ese tipo no se puede deducir exclusivamente de la falta de acción del
gobierno o la organización.)”
VI.-Límites de la Competencia del la Corte Penal Internacional.
Como un órgano jurisdiccional, la corte penal no está exenta de encontrarse
delimitada en el aspecto temporal y territorial, en cuanto a los primeros, la competencia
únicamente puede extenderse sobre los crímenes cometidos después de la entrada en vigor
del Estatuto (art. 11.1), con lo que casos como el del General Augusto Pinochet no podrían
ser juzgados por este Tribunal.
De hecho, el artículo 24 establece como una garantía la irretroactividad en perjuicio
del incoado ratione personae por las conductas anteriores a la entrada en vigor de esta
norma. Además, respecto de los Estados que ratifiquen el Estatuto después de la fecha
mencionada la competencia sólo se extiende, salvo declaración expresa en contrario, a los
delitos que se cometieren con posterioridad al inicio de la vigencia del mismo para esos
Estados (art. 11.2).
Respecto a los límites territoriales, la Corte Penal Internacional sólo podrá ejercer su
competencia en los casos en que el crimen haya tenido lugar en el territorio de uno de los
Estados Parte o, en el caso de que se hubiere cometido a bordo de un buque o de una
aeronave, su matrícula fuera la de uno de esos Estados (art. 12.2, letra "a").
No obstante, puede conocer también de aquellos supuestos en que el acusado sea
nacional de uno de los Estados mencionados (art. 12.2, letra "b"), independientemente del
territorio donde se hayan producido los hechos. Pero, más importante, es la excepción
prevista en los artículos 4.2, 12.3 y 87.5, consistente en la posibilidad de que la Corte ejerza
su competencia para crímenes concretos cometidos por nacionales o en el territorio de un
Estado no Parte, a través de un acuerdo especial.
Materialmente su competencia se basa a los actos cometidos por las personas
naturales mayores de dieciocho años (arts. 25.1 y 26) que constituyan, como hemos dicho,
delitos de genocidio, lesa humanidad, guerra y agresión (art. 5), según la definición que de
ellos se ha hecho en los artículos 6, 7 y 8, respectivamente. Si bien el delito de agresión no
se ha definido dejándose la misma para un momento posterior, de acuerdo con el artículo
5.2. En cuanto a los crímenes de guerra tipificados en el Estatuto, hay que tener presente
que a pesar de las referencias expresas contenidas en este último a los Convenios de
Ginebra de 1949 y de la influencia evidente que estas normas han tenido en la
configuración de los tipos, no convierte a este Tribunal en un instrumento de control de la
aplicación del Derecho de los conflictos armados. En efecto, la Corte sólo puede enjuiciar
las conductas descritas en el Estatuto (art. 8), las cuales tienen como denominador común el
tratarse de actos masivos o generalizados.
Como condición y para efecto de una garantía de seguridad jurídica, en ningún caso
podría juzgar comportamientos aislados, que quedarán sometidos a los mecanismos
ordinarios de control previstos en las normas sobre conflictos armados.
vi
VII.- De la Jurisdicción por Excepción de la Corte Penal Internacional.
Durante su diseño, el Comité Especial, así como el Comité Preparatorio, reiteraron
que la complementariedad debería entenderse en el marco de la relación entre las
jurisdicciones nacionales y la jurisdicción de una corte penal internacional, y que ésta debe
considerarse como excepcional
vii
. Se señaló que, dados los escasos recursos de que
dispondría la Corte propuesta, sería mejor evitar someterle asuntos que los tribunales
nacionales podían tratar sin dificultad. Una mejor justificación de este argumento sería que,
en derecho internacional, se considera que el ejercicio del poder de control y el derecho
penal incumben al Estado y que, por consiguiente, la jurisdicción de la Corte debería
considerarse como una excepción a las prerrogativas del Estado
viii
.
Respaldó esta idea la opinión de algunos Estados de que el establecimiento de la
Corte no disminuía ni reemplazaba, ni tampoco debía hacerlo, la obligación de los Estados
de enjuiciar y castigar a los sospechosos de haber cometido crímenes internacionales.
Según esta opinión, ésa sigue siendo una obligación de todos los Estados, pues esos
crímenes irrogan un perjuicio a la comunidad internacional en su conjunto. Pero esta
aseveración no se debe entenderse como el otorgamiento de un carácter absoluto a las
jurisdicciones nacionales, porque ello obligaría a definir la jurisdicción de la Corte en
función de lo que no puede hacer, en lugar de lo que sí puede hacer. Por ello, se propuso
incluir un artículo específico en el texto del proyecto
ix
. La misma propuesta se presentó al
Comité Especial, pero no obtuvo el apoyo suficiente. La situación fue diferente en el
Comité Preparatorio, donde finalmente se aceptó
x
.
Según el Comité Preparatorio, las excepciones que autorizarían la intervención de la
Corte debían deducirse del preámbulo del proyecto, en el que se hacía referencia a casos en
los que los procedimientos de enjuiciamiento dentro de los sistemas nacionales de justicia
penal “no existan o no sean eficaces”
xi
[. Los Estados estimaron que las expresiones de “no
existieran” y “no fueran eficaces” no eran demasiado claras y que, por lo tanto, podían dar
lugar a dudas sobre los criterios que justificaban tal determinación. En el Comité Especial,
se hizo referencia al motivo que impulsaba a la Comisión de Derecho Internacional de la
ONU a emplear dichas expresiones, en el sentido de que la Comisión “suponía que la corte
penal internacional sólo intervendría en los casos en que no existieran perspectivas de que
los presuntos responsables de delitos graves fueran debidamente enjuiciados por los
tribunales nacionales”
xii
. Se excluiría su intervención en caso de que los tribunales
nacionales tomaran decisiones de absolver, condenar o no procesar a esos criminales, a
menos que la Corte estuviera convencida de que tales decisiones no están bien fundadas.
Si bien puede parecer que se trata de un asunto meramente terminológico, las
expresiones “no existan” y “no sean eficaces”, tal como se empleaban en el proyecto de
Estatuto, o la frase “no esté dispuesto a llevar a cabo el enjuiciamiento o no pueda
realmente hacerlo”, que figura en el artículo 17.1 (b) del Estatuto de Roma, pueden ser
fuente de ambigüedades hasta que la Corte determine los criterios que se aplicarán. Las
disposiciones de los artículos 17.2 y 17.3 del Estatuto de Roma no ayudan mucho a
clarificar las expresiones mencionadas. Al contrario, al referirse a otras nociones subjetivas,
complican aún más el problema
xiii
.
Se consideró asimismo que otra excepción al ejercicio de la jurisdicción nacional
era el caso de un Estado que voluntariamente desistiera o renunciara a su jurisdicción en
favor de la Corte. Aunque algunos Estados criticaron esta idea, argumentando que no
parecía compatible con el concepto de complementariedad, pareció una consecuencia
lógica de ese concepto: la corte internacional sólo debía intervenir en una situación de falta
de la jurisdicción nacional competente. Por lo tanto, si el Estado competente determina, por
la razón que sea, que no ejercerá su derecho de jurisdicción, podrá desistir de este ejercicio
y se abrirán las puertas para que la Corte Penal Internacional intervenga a fin de evitar la
impunidad.
Por último, se estableció que estas excepciones a la jurisdicción nacional deberían
considerarse antes, incluso, de que el fiscal de la Corte penal Internacional incoe una
investigación, argumentando que ésta podría obstaculizar el ejercicio de la jurisdicción
nacional. Además, si un caso estaba siendo investigado o estaba pendiente en un tribunal
nacional, la corte internacional debería declinar temporalmente su competencia, aunque
podría reanudar su investigación si el Estado competente desistía de llevar a cabo la suya o
si se hubiera determinado alguna de las circunstancias excepcionales antes mencionadas
xiv
.
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