Derecho Notarial
CAPÍTULO I.
ANTECEDENTES Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO NOTARIAL
1. EL NOTARIADO EN LA ANTIGÜEDAD
1.1.Grecia
1.2.Roma
1.3. Época Medieval
1.4. España
1.5. México
1.5.1. Época Precortesiana
1.5.2. Época de la Conquista
1.5.3. Época de México Independiente
1.5.4. Legislaciones Notariales de México antes del Siglo XX
1.5.5. Legislaciones del Siglo XX
1. EL NOTARIADO EN LA ANTIGÜEDAD
En este primer capítulo, pretendemos englobar de una manera concreta los
antecedentes históricos del derecho notarial, que sentaron las bases para que
surgiera esta institución como actualmente la conocemos. Veremos que el derecho
notarial es adaptado de acuerdo a las necesidades surgidas de la etapa histórica
y al lugar en que nacen.
El notariado en sus inicios no se consideraba como figura jurídica, de tal modo
que ni siquiera contaba con fe pública; ésta la adquirió a través del tiempo y
por meras necesidades. Quienes ejercían esta función eran consideradas como
personas que eran capaces de leer y escribir y que auxiliaban al rey o a algún
funcionario de un pueblo para redactar textos.
Los notarios en la antigüedad no eran conocidos con ese nombre, sino por el de
escribas. La función del notario tuvo gran relevancia principalmente en dos
pueblos, el hebreo y el egipcio; que era en donde se les conocía con el nombre
de escribas.
Por lo general, los reyes y funcionarios públicos del pueblo hebreo no sabían
leer y escribir, es por esta razón que se auxiliaban de los escribas para
realizar sus funciones.
Esta función fue colocándose paulatinamente dentro de las funciones de la
administración pública de ese pueblo, lo cual es el antecedente más remoto de
las funciones notariales que conocemos actualmente.
En el pueblo hebreo se conocieron varias clases de escribas, de los que suele
afirmarse que ejercían fe pública, sin embargo, no la ejercían de propia
autoridad, sino que esta dependía de la persona de quien el escriba dependía.
Tal parece que la razón principal por la cual eran requeridos sus servicios era
por sus conocimientos caligráficos, por tal razón no se considera al escriba
hebreo como un verdadero notario.
En estricto sentido, lo que daba eficacia a los actos era el testimonio que
realizaban los escribas.
Lo anterior nos hace ver que las funciones fundamentales del escriba y el
notario actual tienen gran parecido, ya que ambos redactan actos jurídicos y les
dan la notoriedad oficial que la organización en que viven les permite.
En el caso del pueblo egipcio, la función del escriba era similar a la del
pueblo hebreo; sin embargo el escriba egipcio además de saber leer y escribir se
le denominaba al consejero del Faraón, al sacerdote, al magistrado, al
funcionario y al doctor.
Cabe mencionar que entre los egipcios prevaleció el registrador sobre el
escriba, en cambio con los hebreos, este último fue el que se impuso sobre el
primero. Con relación a los sacerdotes, los escribas tenían un carácter
semejante al del notario profesional, el cual se encargaba de redactar
correctamente los contratos; pero estos se auxiliaban a su vez del magistrado,
el cual autenticaba los actos que realizaba el escriba sacerdote, lo hacía a
través de la imposición del sello del magistrado, en virtud de lo cual el
documento que era hasta entonces privado, se le daba el carácter de público.
Debido a que el papiro egipcio es lo más parecido a nuestro papel; más aún que
el ladrillo babilónico o la tabla encerada romana, se considera como el
antecedente más antiguo de la forma de nuestros documentos.
El escriba egipcio fue fundamentalmente un funcionario burocrático indispensable
en la organización en que la administración se apoyaba en los textos escritos.
1.1.Grecia
En Grecia la función notarial predominó sobre la registradora, a diferencia de
lo que sucedía en Roma. En Grecia los notarios asumieron directamente la función
registradora, tanto para los contratos celebrados entre particulares, como para
las convenciones internacionales. En este pueblo existieron oficiales públicos
encargados de redactar los documentos de los ciudadanos, estos oficiales
públicos eran los notarios, los cuales tenían diferentes denominaciones, las
cuales eran: Apógraphos o Singraphos, aveces eran llamados Mnemones o
Promnemones, todos estos nombres eran alusivos a la función escrituraria o a la
recordación y constancia de los hechos que la requerían.
Los Singraphos eran considerados como verdaderos notarios, cuya principal
función consistía en llevar un registro público. Estos sujetos eran muy comunes
en la ciudad de Atenas, en la cual no se otorgaba contrato alguno si no se
inscribía en Registro Público llevado por ellos. Cada tribu contaba con dos de
ellos, los cuales estaban más circunscritos a la familia o gentilicio y gozaban
de grandes consideraciones y honores.
Los Mnemon, Promnemon o también conocidos como Sympromnemon, se consideraban
como los representantes de los precedentes griegos del notario; ya que se
encargaban de formalizar y registrar los tratos públicos y las convenciones y
contratos privados.
1.2. ROMA
Cabe mencionar que el pueblo romano en la antigüedad tuvo un gran desarrollo en
lo que a derecho se refiere, a tal grado, que creó su propio sistema jurídico,
en el cual se basa nuestro derecho actual. Tan es así, que los romanos tuvieron
en su conocimiento conceptos como el de justicia expresado por Ulpiano, que para
la materia que estamos estudiando es de vital importancia, ya que el derecho
notarial debe en todo momento dar a cada quien lo que le corresponde por
derecho.
Justicia: "Constans et perpetua voluntas ius sun cuique tribuendi (la constante
y perpetua voluntad de dar a cada quien lo suyo)".
El Maestro Rafael Preciado Hernández en su obra explica el dar a cada quien lo
suyo como un valor intrínseco a la persona "y que nos manda dar, atribuir o
reconocer a todo ser humano lo que se le debe de acuerdo con su naturaleza,
porque no es un criterio convencional sino objetivo; pues se funda en los datos
constitutivos de la dignidad personal, que son esenciales al ser humano, y que
por esto mismo excluye toda discriminación en el trato a nuestros semejantes,
sin razón objetiva suficiente".
Las funciones notariales en su origen romano carecían de la facultad de
autenticación, al amparo del poder del imperio que se confiere al Pretor. A lo
largo de la existencia del Derecho Romano hubo una multitud de personas a
quienes de modo parcial estuvo encomendada la función notarial.
En Roma la función notarial estuvo atribuida y dispersa a multitud de oficiales
públicos y privados, pero sin que todas las atribuciones de estas personas se
reunieran en una sola.
Se conocen cuatro personas que eran los más característicos de la antigua Roma y
ejercían funciones del tipo notarial, y eran el escriba, el notarri, el
tabularius y el tabellio. Sin embargo el Maestro Giménez-Arnau se refiere a
diversos autores quienes hablan de personas conocidas como tabellio, cursor,
amanuensiis, cognitor, acturarius, axeptor, logofraphis, numerarius, entre
otros.
"Esta variedad de nomenclatura no prueba, en definitiva, sino que la función
notarial está dispersa y atribuida a multitud de variados oficiales públicos y
privados, sin que originariamente se reúnan todas las atribuciones en una sola
persona".
Los escribas acompañaban a los pretores romanos que enviaban a provincia, su
función consistía en extender las actas, escribir los decretos y custodiar en
los archivos las cuentas del Estado.
Desempeñaban el oficio de escribanos al lado de las autoridades constituidas y
daban fe de los actos de éstos. Por las características de estos funcionarios
podrían ser los antecesores de los que actualmente desempeñan fe pública
administrativa, incluso la judicial, pero no así la notarial.
El notarri fue un técnico en la captación de la exposición oral de un tercero
para pasarla por escrito con celeridad valiéndose de signos, abreviaturas,
cifras, etcétera, se consideraba que eran capaces de seguir la rapidez de la
expresión hablada.
Los tabullarius y el tabellio son considerados como los principales antecedentes
romanos del notariado; en comparación con los escribas y el notarri cuyas
funciones se comentaron anteriormente que eran de carácter administrativo. El
tabullarius es una figura que nace por decreto del Príncipe, por tal motivo
pertenece al Derecho Público, este oficial venía a ser una especie de archivero
de documentos privados, además de desempeñar las funciones oficiales del censo y
debido al hábito de la custodia de documentos oficiales debió proliferarse la
costumbre de que se le otorgara en depósito los testamentos, contratos y
documentos que los particulares consideraban que debían ser guardados, para que
el día en que se necesitaran produjeran sus efectos.
A pesar de que los tabullarius tenían bajo su custodia dichos documentos, este
hecho no producía por sí mismo su carácter autentificador a los actos privados;
pero sí podemos afirmar que estos oficiales tenían fe pública no solo por lo que
respecta al censo, sino también al hecho de la entrega de los documentos
privados que custodiaban. Por lo anterior, se pude decir que la fe pública no
afecta el contenido de los documentos pero sí a la entrega de los mismos.
Es a través del Tabularius y del Tabellio como se llega a la figura del notario,
sin embargo no son estos los notarios como se conocen actualmente, ya que
faltaba la función legal de dar forma solemne a los actos formalistas del
derecho romano.
Al pasar el tiempo, la confianza pública con la que se encontraba investido el
tabullarius fue desapareciendo al llegar el periodo de la decadencia económica,
en la cual estas personas fueron víctimas de una gran opresión por parte del
fisco. Por esta razón el tabullarius perdió su importancia en el Derecho Romano.
Con respecto a los tabulari el Maestro Giménez-Arnau comenta que estos "...
desempeñaron funciones oficiales del censo y seguramente por el hábito en la
custodia de documentos oficiales... se generalizaría la práctica de que se les
entregara en custodia los testamentos, contrato y actos jurídicos que los
interesados estimaban debían guardarse con la prudencia debida para que, en su
día, produjeran efectos".
1.3. ÉPOCA MEDIEVAL
A la caída del Imperio Romano de Occidente, los pueblos bárbaros que la
provocaron, no representaron ningún progreso ni aportaron ideas en el aspecto
jurídico, por el contrario, no hay nada que establezca que entre la caída del
Imperio Romano y los pueblos bárbaros se hubiera dado un progreso en este
aspecto, y por consiguiente con relación a la materia notarial.
Al darse la invasión de los bárbaros al Imperio Romano se logró la caída del
mismo, y las instituciones jurídicas que funcionaban en Roma y que estaban en
pleno desarrollo, fueron también invadidas por aquellas ideas que correspondían
a un periodo incipiente de otra nueva civilización que eran los bárbaros.
En esta época no hay certidumbre sobre la historia del Notariado, pero se sabe
que en la mayoría de los países europeos se produce un ambiente social
encaminado a que los escribanos refuercen su papel en cuanto a la confianza que
se les otorgaba. La carta notarial, así como las facultades del notario se van
desarrollando paulatinamente a través de la historia; de otro modo no sería
posible explicar que en el siglo XIII aparezca como representante de la fe
pública y su intervención dé autenticidad a los documentos.
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