características de éste. "...la función notarial debe considerarse anterior al
mismo notariado: la función notarial, en el proceso de su propia evolución, ha
originado la creación del notariado y, por vía de adaptación, también ha
determinado su transformación y su estructura actual".
El Maestro Larraud nos hace ver que la función notarial trae como consecuencia
la creación del propio notariado, entendiéndose que éste se deriva de aquella.
Larraud comenta que esta aseveración explica las transformaciones que se dieron
a través del tiempo en la organización notarial adaptándose a las exigencias de
dicha función.
El Maestro Pedro Avila nos indica que las funciones que el notario debe ejercer
como un profesional del derecho son las siguientes:
-"Asesorar a las partes que soliciten su participación
- Aconsejar a las mismas sobre los medios jurídicos más adecuados para el logro
de los fines que pretendan alcanzar.
Por otra parte, indica el maestro Avila que el notario en su carácter de
funcionario ejerciendo la fe pública debe amparar "en la esfera de los hechos,
la exactitud de los que el notario ve, oye o percibe por sus sentidos" , además
de dar la autenticidad y fuerza probatoria de las declaraciones de voluntad de
las partes que intervienen en el acto del cual se trate.
Nosotros consideramos que la función notarial varía de acuerdo a los intereses
de los particulares, siempre que estos se apeguen a derecho, ya que de esto
depende directamente cómo será la función que realice el notario. Un notario
puede ser recurrido por particulares, obviamente cada uno necesitará sus
servicios en situaciones diferentes; sin embargo un notario no podrá intervenir
en los casos en que la ley se lo prohiba, como lo especifica el artículo 45 de
la nueva ley del Notariado para el Distrito Federal, el cual concuerda en gran
medida con lo que establecía la ley de 1999 en el artículo 35.
"Artículo 45. Queda prohibido a los notarios:
I. Actuar con parcialidad en el ejercicio de sus funciones y en todas las demás
actividades que esta ley señala;
II. Dar fe de actos que dentro de los procedimientos legales respectivos
corresponda en exclusiva hacerlo a algún servidor público; sin embargo; sin
tener en principio ese valor procedimental exclusivo, sí podrán cotejar
cualquier tipo de documentos, registros y archivos públicos y privados o
respecto a ellos u otros acontecimientos certificar hechos, situaciones o
abstenciones que guarden personas o cosas relacionadas o concomitantes con
averiguaciones, procesos o trámites, lo cual tendrá valor como indicio
calificado respecto de los mismos, sujeto a juicio de certeza judicial, y solo
será prueba plena con relación a aspectos que no sean parte esencial de dichas
facultades públicas, aspectos que deberá precisar en el instrumento indicado;
III. Actuar como notario en instrumentos o asuntos en que tengan interés,
disposición a favor, o intervengan por sí, representados por o en representación
de terceros, el propio notario, su cónyuge o parientes consanguíneos o afines
hasta el cuarto y segundo grados, respectivamente, o sus asociados o suplentes o
los cónyuges o parientes de ellos en los mismos grados o en asuntos en los
cuales tenga esta prohibición él o los notarios asociados, o el notario
suplente;
IV. Actuar como notario sin rogación de parte, solicitud de interesado o mandato
judicial, salvo en los casos previstos por esta ley;
V. Dar fe de actos, hechos o situaciones con respecto a los cuales haya actuado
previamente como abogado;
VI. Dar fe de actos hechos o situaciones sin haberse identificado plenamente
como notario;
VII. Dar fe de manera no objetiva o parcial;
VIII. Ejercer sus funciones si el objeto o motivo -expresado o conocido por el
notario-, o el fin del acto es contrario a la ley o alas buenas costumbres; así
mismo si el objeto del acto es física o legalmente imposible;
IX. Recibir y conservar en depósito sumas de dinero, valores o documentos que
representen numerario con motivo de los actos o hechos en que intervengan,
excepto en los siguientes casos:
a) El dinero o cheques destinados al pago de gastos, impuestos, contribuciones o
derechos causados por las actas o escrituras, o relacionados con los objetos de
dichos instrumentos;
b) Cheques librados a favor de acreedores en pago de adeudos garantizados con
hipoteca u otros actos cuya escritura de extinción vaya a ser autorizada por
ellos
c) Documentos mercantiles y numerario en los que intervengan con motivo de
protestos; y
d) En los demás casos en que las leyes lo permitan.
En los casos señalados en esta fracción, el notario, dará el destino que
corresponda a cada cantidad recibida, dentro de los plazos que señalen las
disposiciones legales aplicables: en su defecto tan pronto proceda."
Claramente se establece en la fracción I del artículo citado que el notario
deberá actuar con imparcialidad en los asuntos en que le sea requerida su
actuación. Es similar la disposición de la ley de 1999 a la de la nueva ley.
De la misma manera en ambas disposiciones se maneja que el notario no podrá dar
fe de actos que legalmente le correspondan a un funcionario público; sin
embargo, la nueva ley faculta a los notarios para poder cotejar "cualquier tipo
de documentos" ya sean públicos o privados como se desprende del artículo
transcrito.
Respecto a la III fracción, se le prohibe al notario actuar en asuntos en los
que él mismo pudiera tener algún interés o su cónyuge o parientes consanguíneos.
Esta disposición también la establece la ley de 1999, incluso la nueva ley
contempla a los asociados y a los suplentes del notario prohibiéndoles su
intervención en caso de que intervinieran en representación éste al igual que la
ley de1999 en el artículo 35 fracción VIII.
La fracción IV establece un requisito indispensable para la actuación del
notario ya que interpretado a contrariu sensu se establece que el notario
únicamente podrá actuar por rogación o petición de parte.
Esta nueva disposición impone una prohibición de suma importancia en la fracción
V del artículo al que nos referimos, la cual consiste en que el notario no podrá
actuar en asuntos en los cuales haya actuado como abogado, ya que esta
circunstancia podría influir en la actuación imparcial por parte del notario.
Tal prohibición es nueva con relación a la ley de 1999 que no la contempla.
Una disposición más que no contempla la ley de 1999 es la obligación del notario
de identificarse como tal antes de dar fe de actos o hechos como lo estipula la
fracción VI.
La fracción VIII fusiona las fracciones V y VI del artículo 35 la ley de 1999 al
establecer que el notario solamente podrá actuar cuando el objeto o fin del acto
no vaya en contra de la ley o de las buenas costumbres y deberá ser física y
legalmente posible.
Por último la fracción IX prohíbe al igual que la ley de 1999 recibir y
conservar en depósito sumas de dinero; incluso se contemplan las mismas
excepciones a las prohibiciones en ambos ordenamientos; como son recibir dinero
o cheques destinados al pago de impuestos, o recibir documentos mercantiles en
los que intervengan con motivo de protestos.
En concreto el notario que realice cualquiera de las prohibiciones que impone la
ley, estaría atentando contra la seguridad jurídica, la cual también es función
del notario cuidar.
Sin embargo, esencialmente la función del notario es la de autenticar por medio
de la fe con la que está legalmente envestido, los actos y hechos jurídicos y
lograr un equilibrio entre las partes que intervengan en dichos actos y hechos,
otorgando así la mencionada seguridad jurídica.
Por otra parte el artículo 32 de la nueva ley repite casi de manera textual lo
estipulado por la ley de 1999 en su artículo 17.
"Artículo 32. El ejercicio del oficio notarial es incompatible con toda
dependencia a empleo, cargo o comisión público o privado, y con el ejercicio de
la profesión de abogado en asuntos en que haya contienda. El notario tampoco
podrá ser comerciante, ministro de culto o agente económico de cualquier clase
en los términos de las leyes respectivas".
En otro orden de ideas vale la pena destacar la función notarial que el Maestro
Pérez Fernández del Castillo comenta en su obra; la llama función en materia
política. El Maestro plasma artículos tanto de la Ley del Notariado para el
Distrito Federal de 1999, como del Código Federal de Instituciones y
Procedimientos Electorales para sustentar su afirmación, la cual consiste en que
los notarios deberán colaborar con las organizaciones políticas y en los
procesos electorales de acuerdo con lo que marca el artículo 8º de la ley de
1999 en su segundo párrafo. La nueva ley contempla esta obligación en el
artículo 19. A continuación citaremos el artículo 28 fracción I inciso a) del
Código Federal Electoral de Instituciones y Procedimientos Electorales para
ilustrar de mejor manera lo que el Maestro Pérez Fernández del Castillo se
refiere:
"Artículo 28. Para constituir un partido político nacional, la organización
interesada notificará ese propósito al Instituto Federal Electoral y realizará
los siguientes actos previos tendientes a demostrar que se cumplen con los
requisitos señalados en el artículo 24 de este código:
a) Celebrar en cada una de las entidades federativas o de los distritos
electorales a que se refiere el inciso b) del artículo 24, una asamblea en
presencia de un juez municipal, de primera instancia o de distrito, notario
Público o funcionario acreditado para tal efecto por el propio Instituto…"
El Maestro Pérez Fernández del Castillo opina que la función notarial constituye
una garantía de validez y legalidad en los procesos electorales, lo cual nos
parece correcto dado que se ha expuesto el fundamento jurídico que la sostiene.
Para concluir este punto consideramos que la función del notario está apoyada en
el instrumento notarial, dicho instrumento es necesario ya que de no contar con
él no sería posible que el notario desempeñara su función; más adelante
estudiaremos de manera más profunda el instrumento público.
2. ACTIVIDAD DEL NOTARIO
"El notariado es una profesión jurídica que tiene por cometido, en la sociedad,
asistir a los particulares para facilitarles la realización espontánea, pacífica
del derecho, y a cuyo alcance el ordenamiento jurídico pone un conjunto de
medios y procedimientos técnicos que el agente utiliza como método propio para
cumplir su función."
Aprovechando el comentario del Maestro Larraud, consideramos cierta tal
afirmación en el sentido de que el notario debe facilitar a los particulares la
realización del derecho; ya que como conocedor del mismo podrá orientar y
asesorar a las partes, tal y como lo marca la ley. Deberá entonces apoyarse en
aquellos medios de los cuales habla Larraud, que le son conferidos por la ley.
Para el Maestro Bernardo Pérez Fernández del Castillo las actividades del
notario son "... escuchar, interpretar y aconsejar a las partes; preparar,
redactar, certificar, autorizar y reproducir el instrumento..." Dichas
actividades las explica en el siguiente sentido:
Escuchar. Para que el notario pueda actuar en la celebración de un contrato o
asesorar a una persona, debe escuchar a esta sobre el asunto que le plantee, de
este modo el notario como conocedor del derecho le podrá guiar y aclarar
consecuencias que posiblemente el cliente no sabía que podrían suceder.
Interpretar. Mediante esta actividad el notario busca desentrañar el sentido de
aquello que escuchó previamente y así buscar la manera de hacer cumplir la
voluntad de su cliente.
3. NATURALEZA JURÍDICA Y CARACTERÍSTICAS DE LA FUNCIÓN NOTARIAL
Se ha discutido en muchas ocasiones si la función del notario es pública o no.
Algunos autores opinan que el notario es un funcionario público, otros afirman
que es un profesionista liberal, y otros que desarrolla una función pública. De
cualquier forma, la nueva Ley del Notariado para el Distrito Federal indica en
su artículo 27 que la función notarial es de orden e interés públicos. De manera
similar era contemplada la función del notario en la ley de 1999 en el artículo
1º estableciendo que la función notarial pertenece al orden público, y dicha
función sería encomendada a particulares licenciados en derecho.
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