Se considera que pertenecen a la función pública los representantes de los
órganos de administración pública federal, que se dividen en centralizados,
descentralizados y paraestatales. "La actividad notarial no encaja dentro de
estas organizaciones administrativas. No hay la relación jerárquica existente en
la centralización, pues el Presidente de la República por medio del Jefe del
Departamento (Gobierno) del Distrito Federal, ejerce los poderes de vigilancia y
disciplinario, no así los de revisión y nulificación de actos del inferior,
resolución de conflictos y nombramiento, toda vez que la expedición de la
patente del notario, está sujeta a requisitos legales consistentes en la
aprobación del examen de aspirante y el triunfo en el de oposición".
Al margen de las disposiciones legales y de las opiniones doctrinales es un
hecho que la actividad del notario se realiza en nombre del Estado a través de
particulares.
La función notarial tiene un carácter precautorio, debe ayudar, atender,
colaborar y auxiliar a aquellas personas que así lo soliciten en tanto se trate
de cuestiones jurídicas. "…la función notarial tiene un carácter preventivo, y
tiende a lograr la inobjetabilidad de los derechos privados, haciendo ciertas
las relaciones y situaciones subjetivas concretas de que ellos derivan".
En este sentido, la función notarial pretende otorgar seguridad jurídica
otorgando su fe a los actos en que intervenga el notario.
Dentro de las características de la función notarial se encuentra la de
imparcialidad. Debe atender a las partes con igualdad, en actitud de
uteralteridad como lo estipula el artículo 30 de la nueva ley.
En otro orden de ideas, la técnica es una más de las características de la
función notarial, ya que buena parte de la actuación del notario depende
principalmente de la perfección de su tecnicismo. Como conocedor del derecho y
auxiliador y orientador del mismo, debe saber aplicar la ley a cada caso
concreto que se le presente.
3.1. LA FE PÚBLICA Y FE NOTARIAL
Se conoce la fe según el origen de la autoridad de que provenga; puede ser fe
religiosa o humana. La fe religiosa proviene de la autoridad de Dios, que ha
revelado algo a los hombres. La fe humana proviene de aseveraciones hechas por
el hombre.
La fe significa confianza, creer en algo, es una convicción. Por tanto, para que
la fe pueda ser pública, es decir, frente a todas las personas, necesita de la
facultad legal para ser otorgada a determinados funcionarios tanto del Estado
como particulares.
La fe pública es una "presunción legal de veracidad respecto a ciertos
funcionarios a quienes la ley reconoce como probos y verdaderos facultándoles
para darla a los hechos y convenciones que pasan entre los ciudadanos." Esta
afirmación es citada por Giménez-Arnau del Maestro Gonzalo de las Casas. Es por
ello que Giménez-Arnau establece que "la fe pública no será la convicción del
espíritu en lo que no se ve, sino la necesidad de carácter jurídico que nos
obliga a estimar como auténticos e indiscutibles los hechos o actos sometidos a
su amparo, queramos o no queramos creer en ellos".
Giménez-Arnau comenta que la expresión fe pública tiene un doble significado;
uno es en el sentido jurídico, dar fe significa atestiguar solemnemente,
entendido como acto positivo; por el contrario dar fe en el sentido gramatical
significa otorgar crédito a lo que otra persona manifiesta; significa una
función pasiva.
Doctrinalmente en el derecho notarial se conocen dos tipos de fe pública; la
originaria y la derivada.
La originaria cuando el hecho o el acto del que se pretende dar fe es percibido
por los sentidos del notario. Por ejemplo cuando el notario asienta una
certificación de hechos en su protocolo o da fe del otorgamiento de un
testamento.
La fe pública derivada consiste en dar fe de hechos o escritos de terceros, en
este caso el notario no ha percibido sensorialmente el acontecimiento del hecho
o el otorgamiento del acto que plasmará en su protocolo. Tal es el caso cuando
el notario protocoliza el acuerdo del Consejo de Administración de una Sociedad
Anónima, otorgándole poderes a un tercero.
El Estado tiene dentro de sus fines la realización del derecho; para llegar a
tal fin debe establecer la reglamentación de las diversas funciones de la fe
pública. La fe pública puede distinguirse en las siguientes clases: fe pública
administrativa, fe pública judicial, fe pública extrajudicial o notarial y en fe
pública registral.
La fe pública administrativa tiene por objeto dar notoriedad y valor de hechos
auténticos a los actos realizados por el Estado. "Esta fe administrativa se
ejerce a través de documentos expedidos por las propias autoridades que ejercen
la gestión administrativa en los que se consignan órdenes, comunicaciones y
resoluciones de la administración".
Los documentos de carácter judicial, son los que gozan de la fe pública
judicial. Debido a la trascendencia de las actuaciones ante los Tribunales -de
la materia que sea- es menester que estén revestidas de un sello de autenticidad
que se imprime en ellas por virtud de la fe pública judicial.
Las relaciones jurídicas realizadas entre particulares necesitan hacerse constar
en escrituras públicas para producir sus efectos jurídicos. Por ello para hacer
constar dichos actos es necesario hacerlo a través de la fe pública notarial.
Más adelante se explicará la forma en que la fe notarial se apoya en la
publicidad de los actos por medio del Registro Público de la Propiedad y del
Comercio.
Ya se comentó anteriormente que el Estado debe encargarse de otorgar seguridad
jurídica a los particulares, de la misma forma en que se les da certidumbre a
los actos del mismo. El Estado debe proteger los derechos privados, así como
garantizarlos contra cualquier intento de violación. Por esto el Estado
solamente podrá proteger aquello cuya existencia le conste. Es entonces el
Estado quien reviste a determinadas personas con la fe pública notarial; la ley
del notariado para el Distrito Federal de 1999 establece en el artículo 10 este
carácter que posee el notario. La nueva ley contempla en el mismo sentido que el
notario debe estar investido de fe pública en el artículo 42.
Para robustecer lo plasmado anteriormente nos remitiremos a la teoría que
plantea el maestro Pedro Avila acerca de la fe pública, la cual indica que "la
función del notario es la de dar fe de ciertos actos; y el valor del instrumento
el de hacer fe de su existencia y de todo o parte de su contenido". Lo anterior
nos indica que entre la fe que otorga el notario con su intervención y el
instrumento donde plasma el acto existe una relación estrecha debido a que ambas
se complementan mutuamente para realizar una función específica, que en este
caso es la de dar fe de actos o hechos jurídicos y tener constancia de los
mismos.
Podemos afirmar entonces, que la fe pública notarial tiene una función
preventiva, y su actual desarrollo forma la preparación de las pruebas
preconstituidas, dichas pruebas no nacen el transcurso de un juicio, sino que
son anteriores a él.
El derecho notarial satisface la necesidad general de toda prueba, ya que el
notario actúa en el mismo instante en que se produce el hecho; en cambio, en los
sistemas de prueba en general el hecho se comprueba generalmente después de que
ocurrió.
Luis Carral y de Teresa hace referencia al comentario del Maestro Sanahuja, que
a la letra dice "… para que la fe pública pueda captar el hecho, precisa que el
agente jurídico se halle interesado en hacer contar el acto que se propone
llevar a cabo, lo que, como es natural, sólo ocurre cuando el hecho ha de
producir un hecho jurídico favorable, o sea, la concesión o reconocimiento de
derechos, y no cuando la consecuencia jurídica ha de ser una sanción en cuyo
caso el autor del acto (ilícito) tendrá interés en evitar la existencia de toda
prueba".
4. EL INSTRUMENTO PÚBLICO Y SUS REQUISITOS FORMALES.
En la vida jurídica -y más en la de nuestro país, por razones legales- todo acto
o hecho jurídico que busque tener consecuencias jurídicas, debe tener una forma.
Esta forma es la manera de representar y plasmar de manera escrita un acto o un
hecho jurídico. De esta manera el instrumento público es considerado por los
estudiosos del derecho (especialmente por los procesalistas) como el medio de
prueba más eficaz que existe en los procesos judiciales.
Antes de estudiar las partes en que se divide el Instrumento Público, debemos
tener en claro la definición del mismo. "El término instrumento proviene del
latín instruere que significa instruir, enseñar, dar constancia, y se refiere a
todo aquello que sirve para conocer o fijar un acontecimiento".
La definición del Maestro Pérez Fernández del Castillo nos da una idea clara de
lo que es el instrumento público y el fin para el cual está hecho.
El Maestro argentino Gattari concibe al Instrumento notarial de la siguiente
manera: ""Es aquella especie de documento jurídico público, en el cual una
persona singular con el oficio de autenticar, conocida por notario, escribano o
su equivalente procede a dar fe de los hechos y dichos emitidos en acuerdo por
los comparecientes en asuntos de derecho privado y de los hechos y dichos
propios con el fin de darle forma, constituirlos y probarlos para los
interesados ante la comunidad".
Por otra parte el mismo Gattari indica que el notario "No puede autenticar fuera
del instrumento en el cual procede a dar su fe; una vez autorizado, éste se
convierte en auténtico, como emitido por tal oficial público determinado,
autenticante de los dichos y hechos de las partes percibidos por el notario y
autenticado pasivamente porque sus hechos y dichos también lo son, no pudiendo
contradecir, variar ni alterar su contenido".
En este sentido podemos entender para que el notario pueda autenticar un hecho o
un acto, es necesario que lo haga por medio del instrumento notarial, ya que por
sí solo no podrá hacerlo; así que es necesario que el notario se apoye en el
instrumento para dar plena autenticidad al acto o al hecho de que se trate.
El artículo 60 de la ley de 1999 establece:
"Para los efectos de esta ley, se entiende por escritura cualquiera de los
siguientes instrumentos públicos:
I. El original que el notario asiente en el libro autorizado, conforme al
artículo 46 de este ordenamiento, para hacer constar un acto jurídico, y que
contengan las firmas de los comparecientes y la firma y sello del notario.
II. El original que se integre por el documento en que se consigne el acto
jurídico de que se trate, y por un extracto de éste que contenga sus elementos
esenciales y se asiente en el libro autorizado.
El documento deberá llenar las formalidades que señala este capítulo, ser
firmado en cada una de sus hojas y al final por los comparecientes y el notario;
llevar el sello de éste en los expresados lugares, y agregarse al apéndice con
sus anexos.
El extracto hará mención del número de hojas de que se compone el documento, y
relación completa de sus anexos y será firmado por los comparecientes y el
notario.
La autorización definitiva y las anotaciones marginales se harán solo en el
libro de protocolo".
Pues bien, ahora la nueva ley establece prácticamente los mismos conceptos sobre
Escritura, solo que ahora la fracción I dice "El original que el notario asienta
en folios", no en el libro autorizado. La diferencia entre ambas disposiciones
radica en que la nueva ley establece la creación de una síntesis asentada por el
notario en los folios que correspondan en la que se señalen los elementos
personales y materiales del o de los actos consignados. Dicha síntesis era
tomada en cuenta por la ley de 1999, sin embargo, no la llamaba síntesis,
únicamente establecía los elementos que debía contener.
Antes de continuar queremos establecer la diferencia que existe entre escritura
y acta ya que ésta última también es uno de los instrumentos que son utilizados
por los notarios en ejercicio de sus funciones. El acta notarial, al igual que
la escritura es un instrumento, sin embargo, su contenido es diferente de
conformidad con el artículo 125 de la nueva ley establece "Acta notarial es el
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