instrumento original en el que el notario, a solicitud de parte interesada,
relaciona, para hacer contar bajo su fe, uno o varios hechos presenciados por
él, o que le consten, y que asienta en los folios del protocolo a su cargo con
la autorización de su firma y sello. Esta definición no varía en gran medida con
lo que estipula la ley de 1999.
Así pues, las escrituras deberán contener actos jurídicos y las actas hechos
jurídicos que fueren presenciados por el notario, dentro del ámbito notarial se
le conoce como fe de hechos.
A continuación se indicarán las características que deben contener los
instrumentos públicos.
Giménez-Arnau concibe las características del instrumento público de la
siguiente manera:
-Presunción de veracidad.
-Expresión formal externa de un negocio jurídico.
-Presunción de validez de lo probado y expresado en el documento.
Lo anterior es llamado por Giménez-Arnau como triángulo prueba-forma-eficacia.
Se persigue, entonces, dar autenticidad y fuerza probatoria; se pretende llenar
los requisitos formales y por medio de su validez se busca que el documento sea
eficaz. Cada parte de este triángulo interviene una con otra para llegar al fin
que se pretende.
El instrumento público deberá reflejar la técnica jurídica y la legalidad del
acto; al momento de estar plasmado el instrumento por medio de la escritura se
prolonga su existencia en el tiempo, además de que puede ser guardado en los
medios modernos conocidos. Debe ser también un medio de garantía de terceros,
porque al contar con la fe pública las declaraciones contenidas en él tendrán
validez frente a todos aquellos interesado.
El instrumento público es también un medio legal por medio del cual se hace
ejecutiva la obligación contenida en él. Es en el instrumento público, donde las
partes manifiestan su voluntad dándole forma impresa a sus pensamientos.
Expuesto lo anterior podemos decir que el instrumento público pretende
fundamentalmente crear y dar forma a los negocios jurídicos; probar la
realización de un hecho o en su caso, que ha nacido un negocio jurídico; y como
ya se mencionó, busca dar eficacia al acto o al hecho que fue plasmado en el
propio instrumento. Estos son, pues, los tres fines principales del instrumento
público, de acuerdo con Giménez-Arnau.
Este autor incluye las afirmaciones de Lavandera, quien considera que de los
fines mencionados surgen otros como son: "hacer ejecutiva la obligación,
sustituir a la tradición real y garantizar a los terceros".
El maestro Giménez-Arnau establece un concepto de instrumento público, el cual
dice: "Es el documento público, autorizado por notario, producido para probar
hechos, solemnizar o dar forma a actos o negocios jurídicos y asegurar la
eficacia de sus efectos jurídicos".
Pensamos que esta definición abarca en general los elementos y los fines que
persigue el instrumento público, por lo que concordamos con la misma.
4.1. PRODUCCIÓN DEL INSTRUMENTO PÚBLICO
El notario debe producir y elaborar la escritura pública. Más adelante
hablaremos de manera más profunda del protocolo del notario; sin embargo, es
importante señalar que el párrafo tercero del artículo 42 de la Ley del
Notariado para el Distrito Federal de 1999 indica al notario que para poder
autorizar algún acto deberá hacerlo constar en los libros que forman el
protocolo. La nueva ley contempla la misma disposición en el artículo 78. Es
entonces, en la escritura pública donde se redacta el acto jurídico que se
trate.
Para hablar de la escritura pública debemos remitirnos a los artículos 60 de la
ley de 1999 y al 100 de la nueva Ley del Notariado para el Distrito Federal, ya
que ambas disposiciones contemplan a la escritura pública de manera similar. En
renglones anteriores ya comparamos estos dos artículos y comentamos su gran
similitud.
El documento deberá llenar las formalidades que señala el artículo 100 de la
nueva ley; es decir, ser firmado en cada una de sus hojas y al final por los
comparecientes y el notario; llevar el sello de éste en los expresados lugares,
y agregarse al apéndice con sus anexos.
El extracto hará mención del número de hojas de que se compone el documento, y
relación completa de sus anexos y será firmado por los comparecientes y el
notario.
La autorización definitiva y las anotaciones marginales se harán sólo en el
libro del protocolo.
El artículo al cual nos referimos establece la obligación de los otorgantes y
del notario de estampar sus firmas en la escritura, para efecto de
reconocimiento de la misma, aunado al sello de autorizar del notario, para que
tenga total validez el acto. Tales requisitos son establecidos para poder
considerar el documento como escritura pública, además de que el notario realiza
sus funciones en virtud de la fe pública con la que fue investido.
El artículo 61 de la ley de 1999 establece prácticamente lo mismo que el
artículo 101 de la nueva ley; que las escrituras deberán asentarse con letra
clara, abstenerse de guarismos y abreviaturas, cubrir los espacios blancos con
líneas de tinta antes de que se firme la escritura. Se refiere también a las
palabras que se deberán testar, esto es, aquellas palabras que no deban
asentarse y que por error se escribieron, en este caso se cruzará la palabra con
una línea horizontal que la dejará legible, salvo que la ley ordene
ilegibilidad. Esta parte última es una excepción nueva con relación a la nueva
ley ya que contempla el caso de que la ley ordene ilegibilidad. Prohibe igual
que la ley anterior las enmendaduras y las raspaduras.
Por otra parte, las escrituras que realizan los notarios deben contener un
proemio y capítulos correspondientes a antecedentes y declaraciones, cláusulas,
representación o personalidad, certificaciones, generales, fechas de
otorgamiento y autorización.
El proemio es una introducción o resumen del contenido del instrumento, en el
que se indican las partes que intervienen y ante quien se realiza el acto
jurídico, en este caso el notario.
En los antecedentes se incluye generalmente documentos como testimonias,
certificados de inexistencia de gravámenes, declaraciones y expedientes
judiciales, avalúos, informes fiscales de no adeudo y otros más que sirven para
acreditar una situación.
El artículo 62 de la ley de 1999 establece en su fracción III como una de las
reglas que debe observar el notario el consignar "los antecedentes y certificar
haber tenido a la vista los documentos que se le hubieren presentado para la
formación de la escritura." La nueva ley establece la misma disposición en el
artículo 102 en la fracción III.
En la escritura pública intervienen diversos sujetos o partes. Una de las partes
es aquella en la cual repercutirán los efectos del acto del cual se trate.
Existe otra parte que, por el contrario, no le repercuten los efectos del acto
en su persona, pero que sí interviene en su formación, esta persona es el
notario.
Existen otros elementos que pueden intervenir en una escritura, como son los
testigos, los cuales la ley los contempla para hacer constar la identidad de los
comparecientes, como lo establece el artículo 63 fracción III de la ley de 1999.
Al respecto la nueva ley habla de los testigos en el mismo sentido en el
artículo 104 fracción III.
Otra de las partes que pueden intervenir son los intérpretes. Estas personas son
mencionadas por los artículos 66 y 67 de la ley de 1999. La nueva ley los
contempla en los artículos 106 y 107.Intervendrán como intérpretes en los casos
en que el otorgante fuere sordo ignore el idioma español.
Los representantes en una escritura aparecen dependiendo de las necesidades del
otorgante. La representación puede ser voluntaria, cuando el otorgante faculta
al representante para que éste actúe por él, por medio de un contrato de
mandato. La representación puede ser también legal, en los casos que
expresamente lo imponga la ley. Este tipo de representación puede ser originada
por diversas causas. En algunos casos el legislador habrá tomado en
consideración la incapacidad de ejercicio de un menor o la incapacidad de una
persona disminuida de sus facultades.
La representación voluntaria será entonces la que existe gracias a acuerdos
entre personas físicas y morales, a diferencia de la legal que es aquella que
emana de la ley.
Una vez que se ha establecido lo anterior, el notario debe proceder a autorizar
el instrumento para darle el carácter de documento público. "El notario actúa en
nombre del Estado. En el momento en que el notario autoriza el instrumento le da
el carácter de público, inscribible, auténtico y ejecutivo, dándole la fuerza o
reconocimiento estatal al documento, y quitándole así la categoría de documento
privado".
4.2. EL PROTOCOLO
Para el Maestro Bernardo Pérez Fernández del Castillo la esencia del la fe
pública notarial radica en que ésta es documental y no verbal. Por esta razón
opina que las actas y escrituras públicas únicamente podrán autorizarse en el
protocolo.
El artículo 76 de la nueva ley establece de manera textual el concepto de
protocolo que maneja la ley de 1999 en el artículo 42: "Protocolo es el conjunto
de libros formado por folios numerados y sellados en los que el notario,
observando las formalidades que establece la presente ley, asienta y autoriza
las escrituras y actas que se otorguen ante su fe, con sus respectivos
apéndices; así como por los libros de registro de cotejos con sus apéndices."
El artículo 76 de la nueva ley establece en su segundo párrafo lo siguiente
acerca del protocolo "En sentido amplio es la expresión que se refiere a todos
los documentos que obran en el haber de cada notaría. El protocolo es abierto,
por cuanto lo forman folios encuadernables con número progresivo de instrumentos
y de libros. En sentido estricto es tanto el conjunto de instrumentos públicos
fuente original o matriz en los que se hace constar las relaciones jurídicas
constituidas por los interesados, bajo la fe notarial: como la colección
ordenada cronológicamente de escrituras y actas autorizadas por el notario y
aquellas que no pasaron, y de sus respectivos apéndices, conforme a una
periodicidad, procedimiento y formalidades reglados en esta ley; y que
adquiridos a costa del notario respectivo son conservados permanentemente por él
o por su substituto en términos de esta ley afectos exclusivamente al fin
encomendado y, posteriormente, destinados permanentemente al servicio y
matricidad notarial del documento en el Archivo como propiedad del Estado, a
partir de la entrega de los mismos a dicha oficina, en uno o más libros,
observando para su redacción y conformación de actos y hechos las formalidades y
solemnidades previstas por esta ley, todo lo que constituye materia de garantía
institucional de origen constitucional regulada por esta ley."
El artículo transcrito establece de manera concreta los elementos que integran
al protocolo y lo divide en sentido amplio y en sentido estricto estableciendo
la diferencia entre ambos sentidos. Así mismo contempla al protocolo abierto y
suprime el protocolo especial que esta previsto en el artículo 43 de la ley de
1999; en el cual se asientan todos los actos y contratos en los que intervengan
las autoridades del Distrito Federal.
El artículo 77 de la nueva ley establece los que debe cumplir el protocolo; de
tal modo que los libros que lo integren deberán ir numerados de manera
progresiva, utilizando los folios por ambas caras ordenando los instrumentos que
se asienten en ellos en forma progresiva, así mismo los instrumentos que se
asienten en ellos deberán ser ordenados en forma sucesiva y cronológica. La ley
de 1999 establece estos requisitos en el artículo 42 párrafo segundo.
El notario debe obtener del Colegio de Notarios bajo su costa de los folios a
los que se refiere la ley, bajo la responsabilidad del propio colegio.
Los folios serán autorizados por las autoridades del Distrito Federal y el
Colegio de Notarios deberá informar a dichas autoridades sobre la entrega de
folios que haya realizado cada mes, según lo marca el artículo 44 de la ley de
1999. Esta disposición se encuentra en el artículo 82 de la nueva ley; sin
embargo no habla sobre la autorización a que se refiere el artículo 44 de la ley
de 1999.
El artículo 48 de este ordenamiento indica la forma en que deben utilizarse los
folios:
"Para asentar las escrituras y actas en los folios, deberán utilizarse
procedimientos de escritura o impresión que sean firmes, indelebles y legibles.
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