opresión: Legalismo y Humanismo
20
. Luego viene la escuela Positivista
de F. Von Lizt, E. Ferri, R. Garofalo, y C. Lombroso; que enfrenta la
responsabilidad desde una óptica harto peligrosista; y a partir de las
discusiones generadas por esta escuela vienen las grandes
transformaciones del método Dogmático;
21
rechaza la idea del derecho
natural profesada por los clásicos. "El delito es un fenómeno
condicionado por causas, las cuales son las que hay que estudiar para
controlarlo, (...) no hay diferencia entre las leyes del mundo material y
las que gobiernan el mundo moral".
22
Negaron además el axioma
creado por los clásicos de que solo los imputables serian sujetos del
derecho penal y, no lo consideraron necesario para justificar la
existencia de la función punitiva. "el hombre nace delincuente como el
ave nace rapaz" decía Lombroso; contrario, Garofalo decía, "el hombre
llega al delito por una larga serie de hechos precedentes que no le son
achacables" se cambio entonces el paradigma del castigo "no se
sanciona al hombre porque sea libre, sino porque la sociedad debe
protegerse de el". Por lo anterior todo sujeto que delinca, sea normal o
anormal, imputable o inimputable, es penalmente responsables y debe
quedar cobijado por el derecho penal
23
. Enrico Ferri formuló así la base
de la nueva doctrina "El hombre es responsable siempre de todo acto
que realice, solo y porque y en tanto vive en sociedad. Viviendo en
sociedad el hombre recibe las ventajas de la protección y de la ayuda
20
Carmignani, Carrara, y habiendo pasado por el pensamiento de Beccaria, Filangieri, Romagnosi,
Bentham, Feurbach y Landizabal, como sus constructores. Mas adelante se estudiaran en detalle
esta escuela y las demás que han trabajado el pensamiento penal.
21
NODIER AGUDELO BETANCUR. Evolución del Método Dogmático. "Lesiones de Derecho Penal".
Universidad Externado de Colombia, Lección 11, pag. 176 ss. 2002.
22
BUCHNER. Filosofo positivista, citado por LUIS JIMENEZ DE ASUA, "tratado de derecho penal",
buenos aires, lozada, 1950. Pg. 65.
23
NODIER AGUDELO BETANCUR. Obra citada.
para el desenvolvimiento de la propia personalidad física, intelectual y
moral. Por ello debe también sufrir las restricciones y sanciones
correspondientes que aseguran aquel mínimo de disciplina social sin el
cual no es posible ningún consorcio civil" La peligrosidad paso a ser la
medida de la responsabilidad, pues el fundamento de la responsabilidad
es el hecho de vivir en sociedad. La peligrosidad se entendió como
temibilidad pues "la pena debe ser determinada en proporción a la
temibilidad del delincuente"
24
"porque la pena como ultima ratio de la
defensa social represiva no debe proporcionarse solo - y en medida fija
- a la gravedad objetiva y jurídica del delito, sino que debe adaptarse
también, y en primer termino, a la personalidad mas o menos peligrosa
del delincuente, con la segregación por termino indeterminado".
25
La
peligrosidad del agente se presuponía y la sanción penal era el único
tratamiento que a futuro pudiéramos aplicar al infractor, ninguna otra
opción reeducadora, por ello la sanción debía ser adaptada al
delincuente y nunca al delito, había que atacar era la capacidad de
dañar del delincuente y no al delito como tal. Se clasificaron en razón de
lo anterior los delincuentes en Natos, Habituales, Ocasionales, Locos y
Pasionales de aquí se infería el tipo de "tratamiento" que por demás
tenia duración indeterminada: “... hasta que el sujeto dejase de ser
peligroso”.
26
Otra característica de esta escuela positivista es la consagración del
delito imposible y de la reincidencia. En relación con el delito imposible,
se estableció este adefesio jurídico que permitió cualquier cantidad de
injusticias, el que le dispara a un cadáver no puede ya causarle ningún
24
RAFAEL GAROFALO, "un criterio positivo de la penalidad" Napoli - 1880
25
FERRI. Principios del derecho criminal. Madrid, 1933.
26
FERRI. Obra citada.
daño, ni nadie puede embarazar la mujer ya embarazada. No se puede
disparar efectivamente un arma de juguete, descargada o en mal
estado, no puede haber delito cuando el medio utilizado es inidoneo.
Pero así fue establecido y al respecto Ferri explica que no era el asunto
tal por el delito en si, sino porque el sujeto que actuaba era
innegablemente peligroso lo que implica un peligro para la sociedad y
por tanto debía sobrevenir el castigo. Si quien delinquía lo hacia en
reincidencia se agravaba su sanción en razón de su rebeldía y poca
enmienda.
El delincuente pasional podía recibir el perdón judicial como forma de
subrogado penal, esto, quizás, en razón de su correcta vida anterior. En
nuestra legislación colombiana, el homicidio pasional era exculpado. El
artículo 591, libro 3. – titulo 1. – Cáp. 1 de la ley 19 de octubre 18 de
1890.Código Penal, a su tenor decía: “El homicidio es inculpable
absolutamente, cuando se cometiere en cualquiera de los casos
siguientes: - ...9° - En el de cometer el homicidio en la persona de su
mujer legitima, o de una descendiente del homicida, que viva a su lado
honradamente, a quien sorprenda en acto carnal con un hombre que no
sea su marido; o el que cometa con la persona del hombre que
encuentre yaciendo con una de las referidas; y lo mismo se hará en el
caso de que los sorprenda, no en acto carnal, pero si en otro
deshonesto, aproximado o preparatorio de aquel, de modo que no
pueda dudar del trato ilícito que entre ellos existe”.
No contento con los planteamientos ferrianos y de la escuela positivista,
FRANZ VON LISZT hace replanteamientos en el sentido de que el
derecho penal si tiene autonomía y no es un simple capitulo
enciclopédico y por tanto debe enfrentar el asunto de la norma y el
hecho, ambas objeto de estudio obligado con métodos diferentes. Las
normas se estudian en el método de la ciencia penal clásica, lógico
jurídico, sistemático lo que da lugar a la DOGMATICA; por su parte los
hechos hay que estudiarlos con un método empírico causal -
explicativo. La tarea de la denominada ciencia del derecho penal es la
síntesis y el desarrollo sistemático de esas reglas jurídicas; el objeto
son las normas jurídicas y su método es la lógica. El jurista debe
estudiar normas y hechos como objetos distintos y métodos distintos
según la diversidad de esos objetos. Propone una modificación de la
función del jurista en la sociedad: no agotar su trabajo en la norma sino
estudiar los hechos para proponer reformas penales. Se inicia un
interesante trabajo de pensamiento del derecho penal.
Científicos sociales y del derecho de finales del siglo XIX iniciaron una
revolución del pensamiento; Augusto Comte, Emile Durkheim, Darwin,
entre otros, pusieron nuevas verdades sobre la alfombra del
conocimiento europeo. No era ya cierto que solo las ciencias físicas
podían acceder al agrado de certeza, las ciencias sociales tenían ahora
mucho que ofrecer y las nuevas corrientes del pensamiento así lo
acreditaban.
Estas nuevas corrientes de pensamiento no se hicieron esperar para
influir en el derecho Alemán y luego en el de toda Europa.
En los siglos XIV y XV ubicamos la Ilustración o renacimiento. Es la
Edad Media. Epoca decadente del pensamiento de la iglesia. El
conocimiento era de contenido teológico, la iglesia era quien lo regia.
Los papas Borgias aplicaron en su favor la mezcla de política e
ideología. Durante el oscurantismo todo estaba bajo el poder de los
representantes de Dios; la política, la vida social, la producción, todo,
absolutamente todo.
Ese monopolio del poder, de la política y del conocimiento, dio paso a la
inconformidad. Martín Lutero aparece en ese momento histórico. Su
calidad de hombre dedicado a Dios y el inconformismo generado
hicieron nido en su pensamiento. Gran reformista de la iglesia, Nunca
quiso dividirla. Quería recuperar y reorientar el pensamiento católico–
cristiano. “El pueblo no se salva por prebendas, ni por el pago de
tributos. La salvación es un acto individual. El sujeto por sus actos y su
fe lograra la salvación”. Este pensamiento dividió la iglesia. Príncipes y
papas atacaron a Lutero. Nació el protestantismo.
Paralelamente, venia de tiempo atrás un grupo social de comerciantes
sin origen noble que estaba atesorando ganancias, era la Burguesía.
Eran “Burgos”, ciudadanos que vivían en castillos y se daban vidas
inmersas en grandes lujos con poder económico pero sin poder político.
No tenían acceso a las decisiones y por tanto debían sufrir los
tormentos de la implacable política de los papas, que eran los que,
como se ha dicho, detentaban el poder. Era un poder basado en el
feudalismo; altos tributos, imposición del señorío y la sumisión u
obediencia del pueblo. Tal era su poder.
El poder de la burguesía, no era tanto. Pero aprovecho el momento que
la historia le ofrecía. Ven en Lutero la oportunidad de combatir a la
iglesia. Mientras esta ultima se desintegra en disputas y divisiones, la
burguesía saca partido e impone una cultura mercantil y quita poder
hegemónica a la sacra institución. El pensamiento teológico es
reemplazado por el libre pensar; Galileo, Copernico, Francis Bacon,
Voltaire, Rosseau aparecen en escena como librepensadores sociales
con aportes tan cruciales que hoy siguen vigentes. Del pensamiento
teológico fundado en la fe se paso a un pensamiento "libre – social".
Las ciencias, las artes, la cultura, la literatura iniciaron su nuevo camino.
Revivió un pensamiento fundado en la naturaleza, volvieron al
pensamiento griego, giraron sus ojos al pasado y recuperaron el curso
perdido en los intrincados sótanos de "ideas celestiales"
27
aprovechadas por los hombres mas corruptos que jamas ha tenido la
historia: Los Papas.
Un pensamiento teocentrista; todo gira alrededor de la tierra,
pensamiento naturalistico que desencadeno conocimientos profundos y
pensamientos elaborados, revaluados, vueltos a ser pensados y
finalmente teorizados como científicos. La verdad del Hombre, no la de
Dios
28
, por fin hacia su aparición.
Copernico y Galileo. Registrados como sabios científicos responsables
de innumerable cantidad de inventos y sabiduría aplicada en este ultimo
siglo y en la segunda mitad del anterior. ¡“Que ocurrencia decir que la
tierra giraba alrededor del sol"!. Atrevimiento imperdonable. La iglesia
que venia intentado retomar el control, pues aun su poder era grande,
los llama y los amenaza con la hoguera y la horca si no se retractaban.
27
Nada le ha hecho mas daño al desarrollo del hombre dentro del contexto social que la religión. El
manejo que han dado a la religión sus representantes siempre, aun hoy, es de sumisión y predica de
la miseria como forma de vida. El concepto erróneo de pecado y la mala interpretación de una vida
después de la vida crean temor y dominio.
28
Los dogmas de fe, son las verdades de dios y deben ser creídos a ciegas y sin discusión ninguna.
Y se retractaron porque de no hacerlo la inquisición daría cuenta de
ellos.
La semilla estaba sembrada. Había caído en tierra buena, el predio
donde germino se llamo Descartes; “ Se aprende a partir de si mismo y
no desde la teología". En su Discurso del Método establece la relación
sujeto–conocimiento. La duda teológica lleva al "nuevo conocimiento".
"Solo si el sujeto sigue un método, adquiere conocimiento”:
matemáticas, física, química evolucionan a pasos agigantados. "Nada
de ciencias sociales, ya tenemos suficiente con el pensamiento
teológico, harto daño ha hecho. Nada de ética ni de moral, solo
naturaleza".
29
Las bases del Método científico estaban echadas: Ordenar y
Jerarquizar, ambos de manera sistemática. Se parte de la observación
general, principio Aristotélico de la utilización de los sentidos, lo que se
jerarquiza debe pasar a la duda metódica, si alguien ya opinó al
respecto; dude, critique, cuestione. Hay que analizar las partes con
respecto al todo y el todo en relación con las partes. Analice; este
proceso conlleva acciones elementales como comparar, separar,
descomponer, clasificar, llegar a lo que no es y mediante la inducción y
la deducción determinar la verdad utilizando la comprobación de la
hipótesis. Planteada la necesidad del método por Descartes se hizo
necesario replantear las ciencias.
29
Este era el pensamiento de los nuevos, solo ciencia y naturaleza, sociedad y hombre.
Augusto Comte expreso que se podía estudiar la sociedad y los grupos
a través del método científico. Trasladar el método científico aplicable a
las ciencias naturales de la sociedad.
El Positivismo. Se establecen tres momentos de conocimiento en la
sociedad: lo teológico, lo metafísico (idea – naturaleza) y lo positivo
(método científico, comprobación, leyes). La aplicación del método a las
ciencias sociales origina la Sociología como ciencia cuyo objeto de
estudio es la sociedad. Estudio del comportamiento grupal en un
determinado tiempo y espacio histórico.
Interesante postura del saber que llevo a la discusión y análisis por
otros pensadores: Rosseau, Maquiavelo, Montesquiev, Bentram,
Voltaire, Topinard que como Comte, determinaron que si se podía
aplicar el método científico al estudio de los grupos sociales. El objeto,
dice Comte, es dinámico y cambiante. Dio las pautas para el estudio del
hombre con relación a la criminalidad.
Estudios y pensamientos dieron lugar al nacimiento de ciencias sociales
penales como la Criminología; en principio se dijo que el hombre que
comete delito es un criminal y amerita una pena. Analiza su conducta,
su comportamiento criminoso y lo deja al derecho penal para el castigo
y se desarrollo todo un sistema de conocimiento al respecto.
La sociología criminal se formo en escuelas de pensamiento: Clásica,
Crítica, de Chicago, etc. Rosseau publico su teoría del Contrato Social,
Hoobes escribe su Leviatan, Ferri hace un tratado de sociología
criminal, Voltaire, Montesquiev, y otros importantes pensadores hacen
sus aportes al nuevo conocimiento sociológico Crimiologico.
Portal para Investigadores y Profesionales
Facebook 
Del.icio.us 
Mister Wong