A partir del contrato social, “todos los hombres son libres”, el parámetro
es el consenso, todos los hombres buscan el progreso, la paz, la
naturaleza. El hombre es un lobo para el hombre, razonó Hoobes, hay
que controlarlo por medio de la penalización, la pena actúa como
elemento disuasivo, puesto que el hombre es egoísta por naturaleza.
El fundamento de la escuela clásica es la aplicación de un método
causa– efecto. La teoría Biológica de Lombroso dice que el delincuente
nace como tal. Se nace delincuente pues este está determinado por sus
aspectos antropológicos y propios de su naturaleza, el delincuente lo es
desde su misma llegada al mundo. Pareciera que sus genes determinan
su criminalidad.
El Estado como Estado debe aplicar unos parámetros de represión de
acuerdo al contrato social, para ello el estado debe ser legítimo.
Consecuencias de lo anterior es que es segregacionista porque
determina que en la sociedad hay hombres que son nacidos
delincuentes aunque no delincan nunca y deben ser objeto de una
estrecha vigilancia. Flagrante violación al principio de igualdad, diríamos
hoy.
Por el contrario la escuela positivista asegura que hay unos elementos
externos al hombre que lo pueden llevar a que delinca, son factores
sociales. La posibilidad de salir de su micromundo y elevarse a un
status social mejor o de cambiar el sistema, lo pueden llevar a cometer
delitos. Se contradice así, la teoría del delincuente nato de Lombroso. El
delincuente como tal es un ser regulador de las relaciones sociales.
Esta es su importancia dentro de la comunidad social, ¿podemos
pensar una sociedad sin delitos y sin delincuentes?
La norma adquiere magnitud penal como sistema controlador de
conductas humanas. Se le da estructura y se diseña según lo que se
quiere controlar: las conductas, para el legislador, dañosas. Tienen en
cuenta los aspectos culturales y sociológicos del individuo infractor.
Desde el punto de vista sociológico, las normas son parámetros de
conducta y comportamiento establecidos y aceptados por todos. Quien
viola la norma incurre en un comportamiento desviado. (Teoría de la
Desviación)
El estado es el que regula y castiga los comportamientos antisociales.
(Ius Puniendi). Determina un estamento que ubica al delincuente y lo
controla
30
según los diseños derivados del contrato social. Intervienen
en el proceso diversos factores; Familia, Escuela, Hospital, Cárcel,
Sociedad. Lo que el delincuente busca es status y por ello genera todo
un modo de vida. Su meta: Alcanzar el status que no tiene.
En este periodo se estructura toda una simbología del delincuente, se le
clasifica en delincuente principiante, el común, el profesional...
En lo que tiene que ver con la exteriotipacion, se analiza muy a fondo su
comportamiento; se le estudia desde sus relaciones, ubicación espacio-
social, modos de operar el delito, gustos, especialidades. Todo es
30
TEORIA DEL CONTROL SOCIAL. El derecho penal es una de las mas importantes y eficaces
formas de control social que tiene el estado para ejercer dominio y poder y a la vez para garantizar la
seguridad.
objeto de estudio para la criminología: influencias de los aspectos
cultural, social, económico y político.
Lo anterior lleva a la Escuela Critica a pensar que “ si bien es cierto
que lo social, lo sociológico, lleva al hombre a cometer delitos, también
lo es que hay una responsabilidad del estado en la comisión del injusto".
Establece motivos de índole económicos y políticos. Se elabora la teoría
materialista, se reconoce la desviación y busca su porque relacionando
los elementos de bienes protegidos, status de los individuos y la
burocracia.
Según el materialismo histórico, el sistema capitalista, cuyo
fundamento es solo económico, es egoísta y genera desniveles
sociales; los del nivel más alto se aprovechan del estado para
permanecer en su estructura y hacer apreciaciones no fidedignas de la
actividad del legislador. Intereses políticos marcados y excluyentes. En
este punto es donde se fundamentan ideológicamente los grupos
subversivos, (esta es la explicación de Robin Hood). El estado represor
se dirige a “los derechos de los individuos”, pero finalmente protege son
los derechos de los estamentos políticos. El individuo es exterminado
como opositor del sistema.
Para la sociología critica es fundamental que quien hace y aplica la
norma no dependa de la burocracia estatal (pero esto no es posible,
dados los intereses particulares de los grupos de poder), pues estarían
enajenados, lo que los hace impedidos. Se cuestiona la justicia versus
la injusticia donde las normas están diseñadas para beneficio de los
estratos altos de la sociedad. “abundan las normas y escasea la justicia”
hay que revaluar la estructura socio – política, esto daría opciones para
un mejor vivir social.
Los principios de libertad e igualdad son el gran aporte de la Revolución
Francesa de 1789 y originan importantes y fundamentales principios.
Los principios rectores no deben ser considerados como meros límites
del ius puniendi, sino como principios constituyentes del derecho de
castigar. El derecho penal habrá de ser un derecho penal constitucional
y es consustancial al mismo la función de garantía de los valores y
derechos que en el texto constitucional se recogen.
Libertad e Igualdad, principios fundamentales que reconocen la
Dignidad del hombre como ser prioritario dentro de la conformación de
la Sociedad y el Estado.
En su origen, los principios rectores, fueron, (como lo son hoy), una
cortapisa al poder del rey (poder del estado), hubo una gran influencia
de los iusfilosofos de la época, Montesquiev da pie a la división tripartita
del poder; nace el estado moderno de derecho, los órganos de control y
legalidad a los poderes, se da valor a la dignidad del ser humano
31
.
Los principios rectores garantizan los derechos humanos que no son
otra cosa que valores de convivencia de las personas en libertad,
dignidad e igualdad, como ideales que comprometen a todos los
asociados.
31
Art. 1 código penal colombiano y art. 1 código de procedimiento penal colombiano.
Parten entonces de 1789, en la revolución francesa. Para 1791 ya se
habían consagrado en la constitución de los Estados Unidos y en el
siglo pasado, hacia 1930, ya los derechos humanos estaban incluidos
en todas las constituciones liberales del mundo. Los derechos humanos
para efectos de distinción, se han dividido en generaciones, así; los de
primera generación exigen al estado una abstención (no hacer, no
impedir, no intervenir, permitir); los de segunda generación exigen al
estado una intervención, (son de tipo económico, educacional y
laborales, entre otros imprescindibles); los de tercera generación
exigen al estado solidaridad con otros estados mas pobres.
No nacieron de la nada. Hay en ellos unas bases filosóficas claras y en
las que intervinieron las escuelas del pensamiento de esa época.
Veamos algunas ideas al respecto:
El Conservadurismo. Los pensadores de esta corriente defienden el
status quo del estado, justifican las desigualdades sociales y es así que
se da pie al Dacrinismo: la corriente fascista del conservadurismo “en la
sociedad los mas fuertes deben gobernar” el estado entonces debía
estar gobernado por los filósofos y los militares, entre algunos otros
influyentes.
El Liberalismo. Se fundamentaba en los principios de libertad e
igualdad. Se inicio, en la revolución francesa como contraposición al
conservadurismo. Se distingue un Liberalismo Clásico que predicaron
los mas ricos: “Libertad para hacer lo que se quiera entre su clase social
e igualdad para participar en las decisiones del estado” Liberalismo
Naturalista teológico, “ el hombre es libre e igual porque tiene derechos
que dios le da” (Santo Tomas). Liberalismo racional: “los derechos
nacen de la razón e inteligencia”. Liberalismo Utilitarista; “el hombre es
libre e igual para buscar lo que le sirva, la utilidad, el bienestar, para que
sea feliz, primero el ser como individuo, luego la sociedad” (Bentram).
El Comunitarismo. Se fundamenta en la conservación de grupos;
Pueblo, Nación. Nace el Marxismo
32
en esta corriente. “el hombre no se
pertenece a si mismo, se debe al estado”.
Tanto desde los valores superiores como desde los principios generales
del ordenamiento constitucional pueden constituirse principios
constitucionales rectores del sistema y del derecho penal. La carta
magna, con respecto a algunos los ha convertido en derechos
fundamentales; el principio de la libertad, de la igualdad, de la legalidad,
etc., cuando el principio constituye un derecho fundamental le da la
posibilidad al ciudadano de reclamarlo por vía judicial.
Los Principios Rectores fundamentan, limitan sustentan y garantizan la
tarea de investigar, juzgar y penalizar.
Los principios rectores son obligatorios y prevalentes sobre cualquier
otra disposición de carácter procesal penal. Serán utilizados como
fundamento de interpretación.
Las más modernas tendencias de la ciencia del derecho penal
reconocen en la dogmática jurídico penal
33
una ciencia que permite el
32
Esta corriente permaneció durante casi todo el siglo 20 apostada en los gobiernos de algunos
piases de Europa y Asia. Con la caída del muro de Berlín, el sistema colapsa, aun y de manera cada
vez mas endeble el marxismo leninismo de la isla de cuba se mantiene y seguramente permanecerá
hasta la muerte del jefe Castro R.
desarrollo del derecho penal aun en la modernidad y por lo tanto esta es
infaltable en razón de ser eje estructural de su composición. Enrique
Gimbernat Ordeig
34
, de la novísima escuela funcionalista del derecho
penal español (derecho penal de la sociedad del riesgo, responsabilidad
por el producto, delitos contra el medio ambiente y nuevos delitos de
peligro abstracto), dice al final de una de sus conferencias “La teoría
general del delito elaborada por la dogmática jurídico penal de los
últimos 100 años constituye un imponente edificio que debe ser
considerado como uno de los grandes logros de las ciencias del
espíritu. (…)”
35
Indiscutiblemente el derecho penal camina a la protección de los bienes
jurídicos sociales por encima de los individuales, de ahí que la función
futura del derecho penal sea que en razón de los avances tecnológicos
que vaya proyectando nuevas exigencias político – criminales, estas de
ninguna manera podrán tener como consecuencia la negación de
valores y, por ende, de los bienes jurídicos; por el contrario las nuevas
exigencias político – criminales lo serán porque han surgido otros
intereses (bienes o valores), quizá mas sociales que individuales que
33
disciplina que se preocupa de la interpretación, sistematización y desarrollo de los preceptos
legales y opiniones científicas en el ámbito del derecho penal, al decir de ROXIN, cuyo objeto de
estudio lo es en principio, el derecho penal positivo, ella tiene como función o misión desarrollar y
explicar el contenido de las reglas jurídicas en su conexión interna, es decir, conexión sistemática. o
al decir de WELSEL: en procuraran una correcta interpretación de los textos positivos, buscar la
relación existente entre estos, descubrir las ideas, principios e instituciones insitos en la ley y luego,
construir y sistematizar sobre esa base una teoría completa asentada en las bases del derecho
positivo.
34
Catedrático de derecho Penal de la Universidad complutense de Madrid.
35
MODERNAS TENDENCIAS EN LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL Y EN LA CRIMINOLOGIA,
Congreso internacional facultad de derecho de la UNED, Madrid 6 al 10 de noviembre de 2000,
universidad nacional de educación a distancia. Madrid 2001, imprime LERKO PRINT; S.A. Pág. 355.
de todos modos serán los que justifiquen la intervención del derecho
penal y determinen la intervención de los alcances de su intervención
36
.
Se ha dicho, en el pasado que el bien jurídico tutelado es la Vida,
quizás, lo haya sido en algún momento histórico que no logro ubicar,
pero la realidad vivida, la verdad verdadera es que el patrimonio y la
protección del mismo es el bien jurídico por excelencia, el estado a
través de sus institutos o sus agencias de control priorizan la tutela del
patrimonio estatal, luego el social o de grupos de poder y por ultimo el
particular. la vida es un bien jurídico despreciable que para nada
importa al estado, la realidad social nos muestra la realidad jurídica.
Cada ves mas pobreza. La pobreza rápidamente se convierte en
miseria, de ahí que acertadamente el derecho cada ves sea de
contenido mas social y general y menos individual. el hombre es el
objeto de protección del derecho, pero el hombre patrimonio, no el
hombre individuo.
+++++++++++++++
36
ídem. obra citada, “ontologismo o normativismo como base de la dogmática penal y de la política
criminal. Pág. 579.
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