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Estado de Derecho - Fundamentos



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Investigación desarrollada y enviada por: Lic. José Gerardo Arrache Murguía
abogadoarrache@yahoo.com.mx
Establecer un criterio de definición de lo que ha de denominarse "Estado de
Derecho", nos conlleva necesariamente a establecer distintas reflexiones, sobre el
mismo. Varias corrientes dogmáticas, generadas esencialmente por Juristas nos
mueven a lograr un panorama de su significado muy variado la mayoría de las
veces por el no ajeno carácter de la evolución política y jurídica de los pueblos
atraves de su historia.
El concepto en sí se remonta al Jurista Alemán Roberto Von Mohl, quien
utiliza por primera vez esta expresión al mencionar en su obra : - Das Rechtstaat¹
( Del Alemán Recht.- Derecho, Ley  normatividad. y Staat.- Estado ) en la época
moderna (1830 aprox.) Ya que anteriormente existen pocos datos e imprecisos
con Los Romanos y los Griegos. la visión que se tiene de este término varía de
acuerdo a diferentes doctrinistas como posteriormente lo contrastare a la luz de
ciertas teorías.
Este concepto de Estado de Derecho , apareja dos elementos que lo
vuelven un termino compuesto: Estado y Derecho. Kelsen, quien mencionó alguna
vez lo siguiente:
"Sólo la unidad del orden Totalitario, la persona del Estado Soberano, puede
constituir el punto final de la imputación, en función de La cual debe puede
interpretarse una determinada conducta humana como acto de la comunidad. La
unidad de los órdenes parciales , en especial ,la unidad de ese orden parcial ,
constitutivo de la llamada Persona Física , no representa sino puntos
provisionales, puntos de tránsito de la imputación, la cual aspira incesantemente
hacia una unidad última definitiva. Que el estado soberano constituya el punto final
de la imputación ( interpretando a Kelsen ) , significa que su voluntad es libre
                                                                
1
López Rios Jorge Dr  El Derecho Contencioso Administrativo.- U. De Guanajuato México 1994
porque no se halla determinada, ni es susceptible de serlo , por ninguna voluntad
superior. De este modo la soberanía del estado, como libertad de su voluntad, es
incompatible con la voluntad en el sentido de que ‚éste fuese libre fuera del
estado."(1 p.140.)
Kelsen, iguala al Estado Autocrático y al Democrático porque según El,
ambos son estado de Derecho, Porque "es el orden Jurídico el que determina el
titular de la autoridad y la forma de ejercerla; quien debe mandar y quien obedecer
" (Id P 142),esto es son elementos dependientes, la simbiosis de la legitimidad
diría Duverger;  ante esta similitud de conceptos estamos en posibilidad de
fundamentar que en sí , el orden Jurídico de un Estado , lo identifica con el mismo,
esta relación , surge como una simbiosis Estado - Derecho , que ante este perfil se
ofrece no el Derecho como un elemento del Estado , sino como una cualidad
intrínseca del Estado. Ya que no concibe que el orden jurídico como un elemento
del Estado sino lo identifica como el mismo (entiéndase Estado); según obran en
las referencias bibliográficas anteriormente descritas. Y como posteriormente
referiría en su Obra de la teoría general del estado en el cual indica:
" Insistimos en que no es un proceso histórico realmente acaecido en el mundo
externo en el que el Estado cede su soberanía al orden Jurídico Sometiéndose a
Él, sino que se trata de un progreso 
dentro del mismo conocimiento del Estado
como objeto de Estudio, el cual, partiendo de la consideración aislada del
contenido del poder de dominación se eleva al punto de vista mas general de ese
contenido, es pues la evolución del Estado en relación al ejercicio de sus
funciones en un marco de actuación restringido, sujeta la función pública al límite
de la ley; que preserva por tanto la libertad del individuo en su actuar y como
garante el Estado, de las garantías del gobernado. Por tanto podemos concluir
que el ejercicio del poder  se muestra dimensionado en forma específica por el
marco jurídico. “
VALORACION DE LA POSTURA KELSENIANA
Edgar Bodenheimer, hace un claro análisis en su libro Teoría del
Derecho escrito en 1940, del cual la enciclopedia Jurídica Omeba, extrae un
análisis de su postura, en la cual analiza la postura de Hans Kelsen y menciona
las siguientes: CONSIDERACIONES.:
"Términos como < Estado de Derecho > o < Imperio de la
Ley> 
carecen totalmente de significado . - Todo Estado es un Estado de Derecho
- dice Kelsen en su obra ( Der Soziologische und der juriztische Staatsbergrifft ,
p
g 191) . El término mismo de "estado de Derecho" no es mas que un pleonasmo
carente de sentido, - porque en opinión de Kelsen- Derecho y Estado son
conceptos idénticos, sinónimos. El estado no es sino la suma total de normas que
ordenan la 
coacción, y es así coincidentemente con el Derecho. < El Derecho  -
El Derecho positivo; (no la Justicia) es precisamente ese orden coactivo que es el
Estado (Kelsen , La Teoría, etc) >. KELSEN ATACA LA Opinión DE QUE UN
ESTADO DESPOTICO NO ESTA GOBERNADO POR EL DERECHO, SINO POR
LA VOLUNTAD ARBITRARIA DEL DESPOTA. Tal opinión -dice- <<carece
totalmente de sentido>>. Negar el carácter jurídico de un régimen despótico no es
sino una ingenuidad o una presunción Jusnaturalista. (Kelsen Allgemeine
Staatslehere, 335) 
De acuerdo con el tamiz por el cual se analiza esta postura, estamos ciertos
en determinar que aún y si esta afirmación fuera cierta. los súbditos de el Régimen
Despótico, cierto es que aun y cuando carecieran de Derechos frente al Déspota,
El estado despótico sería un estado de Derecho, concebido en que  la ley del
déspota es la que impera. Más todavía si tomamos en consideración que en el
caso de los regímenes absolutistas - despóticos, La figura del Déspota se le
identificaba con el estado. (v.gr. El Rey Luis XIV en Francia ó La Zarina Catalina
de Rusia) en la cual tenía como lema: "Gobernar para el Pueblo, pero sin la
intervención del Pueblo". La omnímoda actuación de ‚éstos, se contrapone a la
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