6.2.5. EN LA DOCTRINA DE GENY será dada por dos tipos de ingredientes que se
mezclan entre sí, se combinan y hasta pueden fundirse con otros, a fin de producir
ciertos resultados. Unos dados por las realidades del hecho de los cuales se sacan
consecuencias independientes de la voluntad y otros artificiales sometidos en forma
directa a la acción de los juristas y que son variables y contingentes.
Entiende el derecho de acuerdo a dos componentes, a saber : A) Elementos cuya
naturaleza proviene de situaciones fácticas y que tienen relación a principios
generales del mundo y con un grado de permanencia ; conjunto de datos que
exigen el reconocimiento humano, de los cuales se pueden extraer todas las
consecuencias que ellos contienen, independientemente de nuestra voluntad y
tampoco exigen una acción creadora, ya que pertenecen al mundo de la realidad.
Se trata pues, de hechos reales. B) El derecho también tiene otros ingredientes de
naturaleza artificial, que para su construcción sí requieren el sometimiento a la
acción de los juristas, de la cual derivan su valor y su eficacia, elementos que
resultan variables y contingentes
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.
Resulta por demás interesante esta doctrina construida por FRANCOIS GENY,
porque ella corrobora, en una forma más clara, lo que otros doctrinantes han dicho
sin tanta nitidez, que ciertamente el derecho es una amalgama de hechos más o
menos estables y con alguna permanencia, que ellos pertenecen al mundo de la
realidad y que son aprehensibles a través de los sentidos, los cuales son captados
por los juristas a manera de datos. Otro tanto son las construcciones que informan
la materia, y le dan forma. Así como el oro en bruto que requiere aleación para que
permita su manejo hasta formar la filigrana. Así el derecho habrá que adecuarlo a
exigencias, incesantemente renovadas de lo social.
A pesar de la acción intelectual del jurista para configurar "lo construido", lo que
prevalece será lo dado como característica misma de la justicia. Quiere decir, que a
pesar que el derecho no debe resultar algo petrificado, y que al aplicar lo que se ha
dado en denominar la naturaleza de las cosas para que ese derecho recobre vida,
no puede de ninguna manera esa acción racional e intelectual desfigurar el derecho
so pretexto de encontrar el sentido. Implica pues, un acatamiento de la norma
jurídica la que sirve como marco para considerar situaciones que GENY los llamó
datos, los que clasifica en : A) Datos reales o estrictamente naturales ; B) Datos
históricos ; C) Datos racionales ; y D) Datos ideales. En conjunto suministran las
direcciones del derecho positivo.
Los datos reales hacen relación a condiciones de hecho en las cuales se sitúa al
género humano, perceptibles por observación. Ejemplo : realidades físicas,
biológicas y psicológicas. Dentro de esta última se hayan : los hábitos sociales, las
tradiciones, las aspiraciones morales, los sentimientos religiosos ; también las
condiciones económicas que influyen en la actividad del hombre y las fuerzas
políticas y sociales existentes
17
.
Ciertamente, esos datos reales, no crean directamente las reglas jurídicas de
comportamiento. Pero lo que resulta innegable es que ellas crean un ambiente
propicio al dibujar los contornos en donde necesariamente se creará y aplicará las
normas jurídicas. Cuando se dice que esos datos reales que son aprehensibles a
16
RECASENS SICHES, Luis. Experiencia ... pág. 213.
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RECASENS SICHES, Luis. Experiencia ... págs. 214, 215.
través de la observación, son los que se deben tener en cuenta en la creación y
aplicación de las normas jurídicas ; se está diciendo con ello que las normas deben
hacerse y aplicarse consultando la idiosincrasia de cada pueblo, para no ir a
constituir ordenamientos jurídicos que choquen en un momento dado con el modo
de ser de las gentes. Es una adecuación que la comienza el legislador y la debe
completar el funcionario judicial, porque es éste último quien debe llenar los vacíos
jurídicos de las leyes generales cuando de aplicarlas a un caso concreto se trata.
Eso que se está mencionando no es otra cosa que aplicar el derecho consultando la
Naturaleza de las Cosas. Las leyes generales son frías y quizás muertas, quien les
da vida sin desbordar el marco trazado por el código civil, pero más allá del código
civil, es el funcionario judicial al aplicarlas, al hacer el derecho concreto.
Los ejemplos que trae GENY respecto al matrimonio y la paternidad, ilustran el
conocimiento acerca de que las reglas jurídicas no pueden ir contra la naturaleza
misma : si el matrimonio es la unión de dos seres humanos, la función biológica es la
prolongación o perpetuación de la especie y sería contrario a la propia naturaleza
que ese matrimonio estuviera instituido y reglamentado para personas del mismo
sexo. Juega papel importante lo que insistentemente las doctrinas han denominado
Naturaleza de las Cosas. Igualmente, el otro ejemplo sobre certidumbre de la
maternidad contrasta con la incertidumbre de la paternidad. Es notorio que una
mujer para dar a luz ha debido permanecer en estado de embarazo o gravidez por
un lapso de tiempo prolongado. Que los efectos del parto causan en la madre un
deterioro de su salud y algunos estragos a nivel orgánico. Al mismo tiempo siempre,
sin importar si vive o muere, habrá la evidencia de un feto o de una criatura, de allí
que se pueda hablar, que en cuanto a la maternidad existe la certidumbre, porque
todos los fenómenos enunciados dan como resultado la evidencia. No ocurre igual
con la paternidad, cuya certidumbre siempre resulta imperceptible para él y su
pareja. La mujer cuando es exclusiva tiene un grado de certeza mayor sobre la
paternidad, que quien es promiscua. Llega hasta tal punto, que aún dentro del
matrimonio la legitimidad de la prole se hace a través de una ficción legal, como
cuando la norma dice que todo hijo nacido dentro del matrimonio se reputa legítimo,
pero esa es una mera presunción legal que admite prueba en contrario, porque el
padre legítimo puede impugnar la paternidad.
Entonces la naturaleza de las cosas según Geny, está constituida por estos datos
reales o estrictamente naturales y entre los datos reales y estrictamente naturales
está el clima, la humedad, está la topografía, la altitud, está la latitud, está la
longitud, todo eso está ahí, entre esos datos, por lo que cuando uno va a hacer una
ley, debe tomar en consideración esos datos geográficos que podríamos llamar
geografía jurídica, que es precisamente uno de los hechos. Los datos históricos,
que son el pasado, pero no solamente el pasado legal o jurídico, sino el pasado
económico, el pasado social, todo ese pasado.
6.2.6. EN LA DOCTRINA DE DUGUIT será los hechos de la vida social que
producen por sí mismos, en forma espontánea, Derecho y justicia. De la estructura y
desenvolvimiento de la sociedad surge una regla de solidaridad que implica un
criterio orientador valorativo para que se produzca un Derecho justo.
Estas ideas están dentro de la teoría del poder normativo de los hechos, que
también la desarrolla Jellinek.
6.2.7. EN LA DOCTRINA DE DEL VECCHIO se tiene la naturaleza humana con dos
significados, en el campo de la causalidad la totalidad de lo real empírico, la suma
de todos los fenómenos ligados entre sí por vínculos causales y en la región del
