función de garantía, ha formulado su tesis según la cual, en el reporto las partes se transmiten
temporalmente la propiedad de los títulos de crédito, sólo con el fin de garantizar las cantidades de
dinero que ellas se entregan, las que denominan “precio” y desempeñan la función de un “préstamo”.
Cuando la suma recibida por el reportado ha cumplido su función de préstamo por un período determi-
nado, los títulos recibidos en propiedad por el reportador, retornan a la propiedad del primero. A esta
transmisión le llama de propiedad fiduciaria.
Aparentemente, esta tesis puede parecer correcta para aquellos que tengan la idea de que el reporto
puede ser el resultado de una transformación del mutuo garantizado con prenda, pero un análisis más
profundo, demuestra que se contrapone con las características principales del reporto. La noción que da
Messineo de propiedad fiduciaria, en lugar de aclarar la naturaleza, del reporto la nubla.
En efecto, se ha visto con anterioridad que las partes que celebran un contrato de reporto, lo llevan a
cabo persiguiendo diversas finalidades, ya sea con objeto de especular con el alza o baja de los títulos
de crédito o para tener una mayoría en una asamblea de accionistas, etc.
En consecuencia, es insuficiente para determinar la naturaleza del contrato de reporto, tomar como base
las finalidades que persigan las partes con la celebración del contrato. El hecho de que se pretenda
obtener una garantía como consecuencia de un préstamo, u otra finalidad, no desvirtúa o cambia en lo
más mínimo, la transmisión de propiedad recíproca de dinero y títulos que las partes se hacen en el
contrato.
Por lo que se refiere a la propiedad fiduciaria con el fin de garantía a que se refiere Messineo, su aplica-
ción en el reporto para explicar su naturaleza, no es aceptable por las siguientes razones:
Siguiendo la corriente moderna de los negocios fiduciarios, como negocios seriamente queridos por las
partes (para distinguirlos de los negocios simulados), según la definición de Regelsberger que ha sido
aceptada por la mayoría de los autores y siguiendo a la de Grasseti los negocios fiduciarios tienen por
objeto la transmisión de la propiedad actual de un derecho a una persona, en calidad de propietario, en
interés de una tercera o del propio transferente, pero con la obligación de destinar esa cosa o derecho a
un fin determinado.
Sin tratar de llegar en lo absoluto a la compleja solución para la determinación de los negocios fiducia-
rios, sino haciendo referencia simplemente a la estructura de estos contratos, se debe tener presente lo
que afirma Cariota Ferrara de los negocios fiduciarios.
Para el citado autor, los negocios fiduciarios, resultan de la combinación de dos negocios
económicamente conexos, pero jurídicamente distintos. Que el negocio fiduciario está contenido en dos
contratos: uno real positivo y otro obligatorio negativo, existiendo entre ambos, una relación de
subordinación de uno al otro, propiamente del obligatorio (accesorio), frente al real (principal).
En consecuencia, en los negocios fiduciarios, el destino de la cosa transmitida (para garantía u otra fina-
lidad), no tiene su causa en el contrato traslativo de la propiedad (real), sino en un pacto adjunto
jurídicamente autónomo (obligatorio).
De aceptar la tesis de Messineo, no sería posible que el reportador quedara obligado a transmitir la
propiedad de los títulos de crédito recibidos en garantía al reportado, por el simple vencimiento del
término estipulado, sino que tendría necesidad de realizar otra actividad como consecuencia del citado
pacto adjunto del negocio fiduciario, lo cual no existe en el reporto.
Parece de suma importancia para la distinción de la propiedad fiduciaria en los negocios de esta
especie, con la propiedad en el reporto, es que la primera se encuentra sumamente limitada, pues la
cosa sólo se transfiere para el fin a que se le destina, como el de garantía, y ya se ha visto que en el
reporto la propiedad de los títulos de crédito es amplísima, pues el reportador, como propietario, puede
disponer de los mismos en la forma más amplia que lo desee, vendiéndolos, gravándolos, dándolos en
prenda, en reporto, etc. y siempre en provecho propio, con la sola obligación de entregar otros tantos de
la misma especie.
De tener efecto sólo el fin de garantía no habría esa disposición tan absoluta que requieren los títulos en
el reporto.
D.
Los Contratos Coligados. Tesis de Giorgianni:
Con objeto de encontrar las bases para una solución más conforme con la realidad respecto a la
naturaleza del reporto, Corrado hace referencia a la noción de los contratos coligados de Giorgianni:
Este último autor toma como punto de partida para elaborar su tesis, la descripción que Vivante hace de
las ventas en el reporto, juzgando que su autonomía sólo se aprecia desde una relación de
interdependencia, que condiciona los efectos que existen en una de ellas a los efectos de la otra. Afirma
que en la hipótesis de los contratos coligados, se está en presencia de un negocio “que del mismo modo
que los hermanos siameses, tienen una existencia bajo muchos aspectos autónoma, bajo otros, están
unidos a una suerte común por un nexo que los tiene ligados, cuya consecuencia es que uno de ellos no
puede, en el amplio sentido de la palabra, perder su eficacia jurídica sin que el otro lo resienta y vea
eliminada su importancia normativa”'.
El nexo o ligamen de que habla Giorgianni, es una condición tácita, presupuesto o motivo determinante
tácito o expreso que caracteriza el contenido de cada contrato como elemento estructural de cada uno
de ellos.
Corrado añade que esta tesis aclara de manera sencilla el único punto oscuro de la tesis de Vivante y
que éste no pudo resolver: el por qué un vicio que hace ineficaz una de las ventas tiene una influencia
decisiva sobre la existencia de la otra.
Se entiende la tesis de Giorgianni de la siguiente manera: constituido un acto distinto, o autónomo, las
partes que lo celebran, por medio de una condición tácita, motivo determinante tácito o expreso, se
obligan a celebrar otro acto, que en su forma normal no tiene relación alguna con el primero, pero que
quedan unidos por esa condición o motivo determinante; no habiendo entre ellos, una vez ligados por
ese vínculo, sino una diferencia de tiempo en el sentido de que uno de ellos está constituido antes que
el otro.
Es precisamente por esta razón que Cerrado rechaza la noción de los contratos coligados, haciendo
hincapié en que Giorgianni se abstuvo de identificar al contrato coligado con el reporto, puesto que en
éste no se puede llevar a cabo la estipulación parcial del contrato, en el sentido de que la primera de las
ventas deba preceder a la segunda, ya que las partes en el contrato expresan una sola manifestación de
voluntad y no tienen la intención de celebrar dos ventas distintas sino un solo contrato, en un solo acto.
Hace notar Corrado que lo más importante para establecer la diferencia entre las dos hipótesis, es que
el encadenamiento o concatenación de las ventas, o transmisiones de propiedad con mayor precisión,
no se debe al carácter estructural de cada contrato, sino a razones que están fuera dé su recíproca
autonomía.
E.
El Reporto como un cambio entre dos contratos. Tesis de Tartufari:
Tartufari ha definido el contrato de reporto “como un contrato por medio del cual el reportador y el re-
portado se entregan recíprocamente en mutuo una suma de dinero y una determinada especie y
cantidad de títulos de crédito, para restituirse recíprocamente' a un común vencimiento, mediante una
determinada compensación a favor del uno o del otro contratante”.
Influido, quizás, por la tesis de los contratos recíprocos que más adelante se estudiará, ha establecido la
anterior definición del reporto.
Su tesis justifica la incompatibilidad que existe entre la venta como contrato típicamente consensual y el
mutuo que se adapta a la formación real del reporto, puesto que el contrato se perfecciona con la
simultánea y recíproca entrega de títulos y dinero.
Aclara Tartufari, que las recíprocas entregas de dinero y de títulos, no deben considerarse como dos
actos de inmediata ejecución de una compraventa al contado, sino como dos actos iniciales,
indispensables a la formación del contrato. Análogamente, las intercambiables entregas de dinero y de
títulos al vencimiento del reporto, no se deben considerar como dos actos de ejecución de una
compraventa a término, sino como dos únicos actos de restitución, correspondientes a dos recíprocos
mutuos, que dan como resultado, que las obligaciones correspondientes a las partes, alternativamente,
no son de entregar ex-vendito, ni de pagar ex-empto, sino sólo de restituir ex-mutuo.
Aparentemente, esta tesis está de acuerdo con el mecanismo y efectos del contrato de reporto, pero a
nosotros nos parece que no satisface completamente los efectos del reporto.
Tartufari, para elaborar su tesis, tomó en consideración el carácter sinalagmático que existe en todo con-
trato bilateral. Para él, así como la compraventa constituye el característico contrato sinalagmático, en el
cual son contrapuestas dos prestaciones, así, el reporto, es el contrato bilateral en el cual lo
sinalagmático se establece entre una venta al contado y una venta a término en sentido inverso de
títulos de la misma especie y cantidad.
Parece que la tesis de Tartufari no explica los siguientes puntos:
1
.
La unidad del contrato que con tanto empeño Vivante y antes Mancini han hecho valer.
2
.
En relación con el punto anterior, no explica cómo los efectos de un contrato tienen consecuencias de
afectación sobre el otro contrato, cuando ambos han sido constituidos independientemente en diversas
manifestaciones de voluntad, aun cuando en forma simultánea y señalándose para la restitución un
común vencimiento.
3
.
Cómo es que la nulidad que afecta a un contrato de mutuo, afecta al otro; y,
4. Cómo es que el hecho de que una de las partes no cumpliendo con la restitución de la cosa mutuada,
la otra queda como propietaria, a su vez, de la cosa que le fue entregada, sin más requisito ni más
trámite que el vencimiento del término estipulado.
Se considera que el mutuo no explica satisfactoriamente los fenómenos que son característicos en el
contrato de reporto, y sobre todo, los relativos a su cumplimiento.
F.
Los Contratos Recíprocos. Tesis de Mereu:
Mereu, siguiendo la corriente de estudios hechos por los alemanes respecto de los negocios recíprocos,
ha construido una tesis en la cual se ha creído ver la estructura del reporto. Esta tesis consiste en lo
siguiente: el reporto como un contrato típico de los recíprocos, está constituido de una combinación de
dos contratos a manera de ejecución de un contrato “base” de reciprocidad; es decir, por medio de este
contrato principal o “base” de reciprocidad, las partes en ejecución del mismo, se obligan a celebrar un
contrato de compraventa al contado y otro a término en sentido inverso de títulos de crédito. Sirve de
ligamen a los citados contratos de compraventa, el contrato de reciprocidad que es bilateral por
excelencia.
En otras palabras: las prestaciones recíprocas derivadas del contrato base de reciprocidad, están consti-
tuidas por dos contratos de compraventa celebrados al contado y a término en sentido inverso
simultáneamente entre las mismas partes.
A la tesis de Mereu, que seguramente influyó para la elaboración de la de Tartufari, pueden oponérsele
las mismas objeciones que a la de este último; sin embargo, parece adecuado dar a conocer las que al
respecto le formula Gorrada, quien con mayor interés se cree ha estudiado este problema.
“En los contratos recíprocos —dice este autor—, y en particular en el reporto como típico de esta
categoría, no es posible distinguir entre un contrato base obligatorio y los contratos de ejecución, ya que
no es posible que se verifique el incumplimiento del primero por no haber sido celebrados los segundos,
en vista de que en el reporto, las partes expresan una voluntad única para el cumplimiento de las
obligaciones”.
“Como lo ha hecho notar De Gennaro es imposible considerar a los dos contratos (mucho menos la eje-
cución de ellos que es un acto debido sólo al contrato singular o base) como prestaciones correlativas,
cuyo cambio da lugar a su vez, a un contrato bilateral. Cada contrato es no sólo una prestación, sino un
todo resultante por sí mismo de dos prestaciones contrapuestas entre las mismas partes”.
Estas objeciones ponen de relieve la unidad del reporto y la imposibilidad de distinguir en el mismo una
serie de contratos cuya ejecución complicadísima más que dar una noción exacta de su estructura la
hace poco perceptible, perdiéndose con tanta prestación recíproca el verdadero carácter sinalagmático
de los contratos.
Es decisivo que tampoco se puede explicar con esta teoría, cómo los vicios de un contrato de ejecución
afecten la existencia del otro en su integridad, ya que el contrato base o de reciprocidad, más que
constituir un nexo o un ligamen que afecte la estructura interna de los contratos de ejecución, sólo
determina en su aspecto externo una obligación de hacer, como si se tratara de un contrato preliminar o
de promesa, cuyo cumplimiento no afecta en nada a la obligación prometida.
Valiéndose del ejemplo de los hermanos siameses, se dice que el ligamen que los une, no es de la
misma materia orgánica que la de sus cuerpos, sino de otra distinta, que aun cuando los tiene ligados,
sus organismos son independientes en su ser, y las enfermedades que afectaran a uno de ellos, no
afectarían al otro.
G.
Las declaraciones de voluntad en el negocio como esencia del contrato. Tesis de Corrado:
Corrado en sus obras ampliamente citadas en este trabajo, ha formulado una tesis en la cual tiene una
importancia decisiva el cambio de las declaraciones de voluntad en el negocio. En efecto, hace notar
que sin tratar de tomar como insuperables las tesis de Tartufari y de Mereu se ha servido de ellas para
tomar de las mismas lo característico que en cada una asume la voluntad de las partes a fin de hacer
depender de la suerte de uno de los contratos, la subsistencia del otro.
La tesis de los contratos recíprocos le parece la más adecuada, aunque .no sea idónea para justificar
una amplia “categoría dogmática”, sino sólo para dar a conocer la configuración del reporto como un
negocio en el cual es evidente la voluntad de las partes para vincularse a celebrar una compraventa al
contado con la condición de que se celebre otro diverso de compraventa a término.
Entre la asimilación del reporto a las tradicionales figuras contractuales, la que sin lugar a dudas ofrece
mayores semejanzas y con la cual guarda una muy estrecha vinculación es con el retracto convencional
el que no se duda en considerar como su molde legal pero que al propio momento de su especialización
práctica viene a apartarse sensiblemente, hasta el punto de más ostensible diferenciación. Así se tiene
que según el artículo 1.534 del Código Civil “El retracto convencional es un pacto por el cual el vendedor
se reserva recuperar la cosa vendida, mediante la restitución del precio y el reembolso de los gastos que
se expresan” en el Art. 1.544. Es nula la obligación de rescatar que se imponga al vendedor “; siendo así
un pacto de la venta que la somete a condición resolutoria, no implicando un nuevo negocio traslativo de
propiedad, además de conceptuarse el derecho de retracto como facultativo, sin que pueda
establecerse, bajo pena de nulidad, la obligación de retraer. Se puede entonces fijar los caracteres
distintivos entre ambas categorías, en primer término por la libertad de retraer para el vendedor en caso
de ventas con pacto de retro, ya que como se ha visto no existe y en tal supuesto sería nula la
obligación de readquirir que así se pactare. Caso contrario y de añadidura, carácter adjetivo y
fundamental, sucede en el. Reporto en el cual es consustancial al contrato mismo la readquisición de los
títulos a que está sujeto el reportado. Por otra parte se ha visto que el contrato de reporto es un contrato
real, que se perfecciona con la entrega de los títulos mientras que la compra-venta es un contrato
consensual.
En cuanto al objeto materia del contrato, en la hipótesis de la retroventa convencional, el comprador de-
be conservar la cosa adquirida y será ésta misma la que deberá entregar al vendedor al momento del
ejercicio del derecho de retraer. La fungibilidad del objeto del reporto permite, desde luego, alterar la
cosa vendida, pues no está sujeta la obligación del reportador a los mismos títulos adquiridos, sino que
puede, como hemos anotado, extenderse a títulos de la misma especie.
Acertado resulta colegir, del aserto transcrito, que comporta tal distinción, importancia esencial en los
casos de que la retroventa convencional haya versado sobre cosas fungibles, sin embargo, tal situación
excepcional y habida cuenta de la obligatoriedad de retraer, no nos permitiría inferir en que el reporto no
sea más que una retroventa pactada sobre cosas fungibles.
La disponibilidad de las cosas enajenadas en uno y otro contrato es distinta, pues si en el reporto, el
comprador adquiere en plenitud y ejerce en su totalidad los derechos inherentes a su propiedad, no
sucede así en el caso de la retroventa, pues aquí existe un derecho limitado o propiedad minusplena
sobre las cosas vendidas.
En la Doctrina y Jurisprudencia Italiana, adquiere relieve de marcada importancia, la distinción entre el
contrato de reporto y el de mutuo pignoraticio y llega a sostenerse la identidad para el caso de mutuo
garantizado con una prenda irregular, ya que además de la semejanza jurídica, los fines económicos de
ambas figuras se cumplen de manera similar en uno u otro caso.
Sin embargo, del análisis de la aparente identidad, se puede fijar una vez más, la definida categoría
contractual del reporto. En efecto, el mutuo con prenda irregular de títulos, consta de dos contratos
distintos; de allí que la constitución de la prenda no perjudique la existencia del mutuo, en cambio, en el
reporto, como operación unitaria y principal que es, la nulidad por vicios de forma, acarrearía la nulidad
total del contrato.
Por otra parte, en el reporto la entrega de los títulos asume la figura de enajenación y en ninguna forma
la de garantía. En el contrato de mutuo con prenda de los títulos, la entrega de éstos tiene como único y
fundamental objeto el de garantizar la operación en cuestión.
11. Obligaciones Del Reportador
Al tratarse de un contrato real no puede hablarse de que el primer momento de la operación constituya
propiamente el cumplimiento de obligaciones reciprocas, como son el transferir al reportador los títulos
respectivos y entregar por ello el precio del reporto. Más bien podría admitirse que con el cumplimiento
de estas dos prestaciones constitutivas surge la obligación de cumplir lo que veremos enseguida.
A. Conservar Los Títulos:
Aunque pueda parecer ilógico y parecer contradictorio, es necesario observar que cuando se habla de
conservación de los títulos no nos referimos a su conservación física sino a la que podríamos llamar
conservación jurídica; guarda del equivalente o toma de medidas que garanticen la posibilidad de
adquirir otro tanto en el mercado para satisfacer en tiempo la obligación de transmitirlos al reportado. Es
un poco lo que ocurre en el caso de los depósitos irregulares de dinero en cuanto la obligación de
conservación propia de depósito se transforma en la de conservar recursos suficientes, mensurables a
través de índices de solidez y liquidez de los bancos, para poder atender la devolución de la suma
recibida. Nada obsta, desde luego, para que el reporto se constituya sobre títulos determinados
respecto a los cuales se adquiera una obligación de especie comprometiéndose al reportador a
retransmitir los mismos que ha recibido. En este caso no se trataría ya de una conservación o custodia
genérica sino de una obligación específica de mantener el bien recibidos y devolverlo en el momento
previsto por el contrato.
B.
Ejercitar los derechos derivados de los Títulos:
En la mayoría de los casos los títulos se reciben con la genérica obligación de devolver otros tantos, el
reportador se hace propietario de los mismos y, por lo menos formalmente, tiene la facultad de ejercitar
Mister Wong
Portal para Investigadores y Profesionales
